Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a cessão de direitos de imagem não configura prestação de serviço, afastando a cobrança de ISS pelo Município de São Paulo sobre receitas obtidas por empresa de marketing esportivo. A decisão, proferida em recurso especial interposto pela municipalidade paulistana, consolida entendimento de grande relevo para clubes, atletas e empresas que operam no mercado de licenciamento de imagem no esporte brasileiro.
O litígio e a pretensão do Município de São Paulo
O caso teve origem na tentativa do fisco municipal paulistano de tributar, mediante ISS, os valores recebidos por empresa de marketing esportivo a título de cessão de direitos de imagem de jogadores de futebol e membros de comissões técnicas. A Prefeitura de São Paulo enquadrou os contratos firmados entre a empresa e clubes de futebol como prestação de serviço de licenciamento de direito de uso, hipótese que, na visão fazendária, estaria abrangida pela Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, contudo, deu razão ao contribuinte. Ao examinar a natureza jurídica dos contratos, o TJSP assentou que a cessão de direitos de imagem constitui obrigação de dar – e não obrigação de fazer –, motivo pelo qual não se enquadra no conceito constitucional de serviço para fins de incidência do imposto municipal. Inconformado com o desfecho, o Município interpôs recurso especial perante o STJ, buscando reverter o acórdão estadual.
Obrigação de dar versus obrigação de fazer: a distinção nuclear
A controvérsia central orbita a qualificação jurídica da operação de cessão de direitos de imagem. O ISS, tributo de competência municipal nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, incide sobre prestação de serviços – que, na acepção jurídico-tributária consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, corresponde preponderantemente a obrigações de fazer. A cessão de direitos de imagem, por outro lado, consiste na autorização para uso de atributos personalíssimos do cedente – no caso, o atleta profissional –, configurando obrigação de dar, vale dizer, a entrega de um bem incorpóreo para fruição temporária pelo cessionário.
Impende destacar que essa distinção ultrapassa o plano acadêmico e produz consequências concretas na definição da competência tributária. A jurisprudência do STF, notadamente a partir do julgamento do RE 651.703, vem reforçando a necessidade de se analisar a natureza preponderante da obrigação para fins de tributação. Quando a atividade central reside em um fazer (prestar, executar, realizar), incide ISS. Quando predomina uma obrigação de dar (ceder, transferir, autorizar uso), o tributo municipal não alcança a operação.
Pois bem. A 1ª Turma do STJ, ao não conhecer do recurso especial do Município de São Paulo, manteve incólume o acórdão do TJSP. Com isso, restou consolidado, no âmbito da Corte Superior, o entendimento de que a cessão de direitos de imagem de atletas não se enquadra na materialidade do ISS, por não caracterizar prestação de serviço na acepção constitucional do termo.
Cumpre registrar que o Município sustentou, em suas razões recursais, que a cessão equiparar-se-ia ao licenciamento de direito de uso, atividade que, em tese, constaria da lista anexa à LC 116/2003. O argumento, todavia, não logrou êxito. A Corte entendeu que a natureza da operação – cessão de direito personalíssimo – distingue-se qualitativamente do licenciamento de uso de bens imateriais como marcas ou patentes, o qual pressupõe relação jurídica diversa.
Repercussão prática para o setor esportivo e de entretenimento
A decisão irradia efeitos diretos no planejamento tributário de clubes de futebol, empresas de marketing esportivo, agências de publicidade e demais agentes que operam no mercado de licenciamento de imagem. A tentativa do Município de São Paulo de tributar essas receitas pelo ISS representava risco concreto de aumento de carga fiscal e de insegurança jurídica para um setor que movimenta cifras expressivas no País.
Com efeito, o mercado de cessão de direitos de imagem no futebol brasileiro envolve contratos de valores vultosos, frequentemente vinculados a acordos de patrocínio, merchandising e exploração comercial da imagem de atletas de alto rendimento. A imposição de ISS sobre essas receitas elevaria o custo das operações e poderia engendrar cenários de bitributação, sobretudo nos casos em que o cedente já recolhe IRPF ou IRPJ sobre os rendimentos auferidos.
Para empresas que estruturam operações de cessão de direitos de imagem, a decisão representa um marco de segurança jurídica, ao confirmar que tais receitas não se sujeitam ao ISS. Disputas judiciais pendentes com fiscos municipais em outras localidades poderão ser solucionadas à luz desse precedente, ainda que a decisão não possua efeito vinculante.
Perspectivas e recomendações
Embora o precedente da 1ª Turma do STJ seja relevante, a matéria pode ser objeto de novos questionamentos em municípios que adotem interpretação extensiva do conceito de serviço tributável. Empresas que operem com cessão de direitos de imagem devem manter documentação contratual robusta – especialmente minutas que evidenciem, de forma inequívoca, a natureza da operação como obrigação de dar –, diferenciando-a de eventuais prestações de serviço acessórias que possam estar embutidas nos mesmos contratos.
A assessoria jurídica especializada mostra-se indispensável para a correta estruturação dessas operações, minimizando riscos de autuação fiscal e garantindo aderência ao entendimento jurisprudencial que ora se consolida.
A decisão do STJ reforça posição que a doutrina tributária há tempos sustenta: a cessão de direitos de imagem, por sua intrínseca natureza de obrigação de dar, não integra a materialidade do ISS definida pela Constituição Federal. Para clubes, atletas e empresas de marketing esportivo, o precedente confere previsibilidade e segurança às operações de licenciamento de imagem no Brasil – tema que, dada a crescente profissionalização do esporte nacional, tende a gerar controvérsias cada vez mais frequentes nos tribunais.
Leles Magalhães Advogados
Assessoria jurídica estratégica em Direito Tributário, Empresarial e Societário.
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