Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos a controvérsia sobre a condenação em honorários de sucumbência nas ações rescisórias que aplicam a modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral do STF. Registrada como Tema 1.419, a questão impacta diretamente milhares de contribuintes que tiveram decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas cujos julgados foram posteriormente rescindidos pela União em razão da modulação temporal fixada pelo Supremo.
O Tema 69 e a Onda de Ações Rescisórias
O Tema 69 da repercussão geral – julgado no RE 574.706 – consagrou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, naquela que ficou conhecida como a “tese do século”. O Supremo Tribunal Federal, contudo, modulou os efeitos da decisão para que produzissem resultados apenas a partir de 15 de março de 2017, ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até aquela data.
Dessa modulação decorreu uma consequência processual massiva. A União passou a ajuizar ações rescisórias contra contribuintes cujas decisões transitadas em julgado reconheciam o direito à exclusão do ICMS, mas se referiam a fatos geradores anteriores ao marco temporal fixado pelo STF. Em grande parte desses casos, os tribunais julgaram procedentes as rescisórias, adequando os efeitos das decisões originais à modulação determinada pela Corte Suprema.
Ocorre que, ao julgar procedentes essas ações, os tribunais divergiram quanto a um ponto aparentemente secundário, mas de enorme repercussão financeira: a condenação do réu – o contribuinte – ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. A divergência entre os tribunais regionais federais gerou tratamento desigual entre contribuintes em situação idêntica, motivando a afetação da matéria como repetitivo.
A Controvérsia: Honorários Quando a Rescisória Apenas Ajusta a Modulação
O cerne da divergência reside na natureza peculiar dessas rescisórias. O contribuinte, ao obter decisão favorável à época, litigou com base no direito vigente e obteve pronunciamento jurisdicional válido. A rescisória não decorre de erro da parte nem de vício do julgado original, mas de superveniente modulação de efeitos pelo Supremo – circunstância completamente alheia à conduta processual do contribuinte.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou entendimento de que, nessas hipóteses específicas, não cabe condenação em honorários sucumbenciais, por ausência de resistência injustificada do réu. A lógica é que o contribuinte não deu causa à rescisória – foi a modulação posterior que tornou necessária a adequação do julgado. Condenar em honorários quem não provocou a demanda violaria o princípio da causalidade, pilar do sistema de distribuição dos ônus processuais no direito brasileiro.
Já outros tribunais regionais aplicam a regra geral do artigo 85 do Código de Processo Civil, condenando o réu da rescisória ao pagamento de honorários, independentemente da causa que ensejou o ajuizamento. Senão vejamos: para essa corrente, a sucumbência é critério objetivo – quem perde a rescisória arca com os honorários, ainda que não tenha dado causa ao litígio. Essa divergência, multiplicada por milhares de processos em todo o país, gerou insegurança jurídica e assimetria de tratamento entre contribuintes em situação rigorosamente idêntica.
Impacto Financeiro e Processual para Contribuintes
Sob o prisma financeiro, a questão é de magnitude expressiva. Considerando que o Tema 69 envolveu créditos de bilhões de reais em PIS e Cofins, os honorários arbitrados nas rescisórias podem atingir cifras relevantes – entre 10% e 20% sobre o valor da causa, conforme os parâmetros do artigo 85, parágrafo 2º, do CPC. Para empresas que já tiveram de devolver créditos compensados em razão da modulação, a condenação adicional em honorários agrava substancialmente o passivo tributário e pode comprometer projeções financeiras já realizadas.
Some-se a isso o efeito prático da suspensão determinada pelo STJ. A Primeira Seção ordenou a suspensão de todos os recursos especiais e agravos que tratem da matéria nos tribunais de segunda instância e no próprio STJ. Essa medida, se por um lado interrompe temporariamente o andamento dos processos, por outro congela a incerteza para os contribuintes que aguardam definição – e posterga decisões de provisionamento contábil que dependem do desfecho da controvérsia.
Nessa senda, empresas com rescisórias em curso devem acompanhar de perto o julgamento do Tema 1.419. O resultado terá efeito vinculante sobre todas as instâncias e definirá, de forma uniforme, se os contribuintes serão ou não onerados com honorários advocatícios nas milhares de rescisórias decorrentes da modulação do Tema 69. A depender do entendimento adotado, o impacto agregado pode alcançar cifras bilionárias no contencioso fiscal brasileiro.
Perspectivas e Recomendações
A afetação como repetitivo sinaliza que o STJ reconhece tanto a relevância quanto a multiplicidade da controvérsia. A tendência, à luz dos princípios de causalidade e boa-fé processual, é de que a Corte examine a razoabilidade de condenar em honorários quem litigou validamente e só teve seu direito requalificado por modulação superveniente – circunstância que escapa ao controle do contribuinte.
Recomenda-se que as empresas afetadas realizem levantamento detalhado de todas as rescisórias em curso e dos respectivos valores envolvidos em honorários, de modo a dimensionar o impacto financeiro potencial e avaliar a necessidade de provisionamento nos demonstrativos contábeis. A orientação especializada, nesse cenário, é fundamental para a calibragem adequada do risco e para a definição de estratégia processual nos casos individuais.
A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins inaugurou um dos maiores contenciosos de massa da história tributária brasileira. Os desdobramentos processuais da modulação de efeitos agora chegam ao STJ em formato de recurso repetitivo, prometendo uniformizar uma questão que, embora aparente ser acessória, carrega impacto financeiro bilionário para empresas e para o erário. Aos contribuintes, resta acompanhar o julgamento do Tema 1.419 com a atenção proporcional à relevância do precedente.
Leles Magalhães Advogados
Assessoria jurídica estratégica em Direito Tributário, Empresarial e Societário.
Para mais informações, entre em contato conosco.