Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 2.238.885 e 2.238.889 para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, cadastrando a controvérsia como Tema 1.415. A questão central consiste em definir se, na apuração do IRPJ e da CSLL pelas concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica, são aplicáveis de forma autônoma os coeficientes relativos às atividades de prestação de serviços de construção de infraestrutura vinculados a contratos de concessão. A decisão determinou a suspensão de todos os processos pendentes sobre a matéria.
A Controvérsia: Receitas de Construção versus Receitas de Serviço nas Concessões de Energia
O ponto central do Tema 1.415 reside na classificação das receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão de energia elétrica para fins de tributação pelo IRPJ e pela CSLL. A controvérsia gira em torno da possibilidade de aplicar, de forma autônoma, os coeficientes de presunção de lucro previstos no artigo 15, parágrafo 1º, inciso III, alínea e, da Lei 9.249/1995 – dispositivo introduzido pela Lei 12.973/2014 – e no artigo 20, inciso I, da mesma lei, com redação dada pela Lei Complementar 167/2019.
Senão vejamos: as concessionárias de transmissão de energia elétrica celebram contratos de concessão que envolvem, além da operação e manutenção do sistema de transmissão, atividades de construção, ampliação e melhoramento da infraestrutura. A questão tributária que se coloca é se a parcela da receita correspondente a essas atividades de construção pode ser submetida a coeficientes de presunção específicos – em regra, mais favoráveis – ou se toda a receita da concessão deve ser tributada sob os coeficientes gerais de prestação de serviços.
A diferença prática é significativa. Os coeficientes de presunção para atividades de construção civil são de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL, enquanto os coeficientes para prestação de serviços em geral atingem 32% para ambos os tributos. A depender da classificação adotada, a carga tributária sobre a mesma receita pode variar em proporção considerável – o que explica a multiplicidade de demandas judiciais sobre o tema.
Afetação pelo Rito dos Repetitivos e Suspensão dos Processos
A relatora dos recursos afetados, ministra Maria Thereza de Assis Moura, destacou que se trata de controvérsia tributária de grande interesse para as pessoas jurídicas que atuam no mercado de transmissão de energia elétrica. Conforme informações da Comissão Gestora de Precedentes, Jurisprudência e Ações Coletivas do STJ, já existem pelo menos 24 julgados da corte envolvendo questões semelhantes – número que evidencia a multiplicidade de demandas e justifica a adoção do rito qualificado.
A afetação ao rito dos repetitivos, disciplinado nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, implica a suspensão de todos os processos pendentes que discutam a mesma matéria e nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, tanto na segunda instância quanto no próprio STJ. A medida visa conferir tratamento isonômico às demandas e gerar segurança jurídica mediante a fixação de tese vinculante.
A ministra relatora enfatizou que, embora a matéria seja do interesse de um setor empresarial específico, ela vem se repetindo em diferentes tribunais, demonstrando relevância jurídica e econômica que justifica plenamente a afetação. A tese que vier a ser firmada pelo STJ terá efeito vinculante para todas as instâncias, encerrando a divergência interpretativa que hoje marca o tratamento da questão.
Impacto para o Setor Elétrico e para o Planejamento Tributário das Concessionárias
A decisão do STJ terá impacto direto sobre a carga tributária das concessionárias de transmissão de energia elétrica que optam pelo regime de lucro presumido. A possibilidade de aplicar coeficientes de construção civil sobre a parcela da receita vinculada a atividades de infraestrutura representa economia tributária expressiva para essas empresas.
Com a suspensão dos processos determinada pela Primeira Seção, as concessionárias que possuem demandas em curso devem aguardar a fixação da tese repetitiva. Para aquelas que ainda não judicializaram a questão, o momento exige análise estratégica cuidadosa: a depender do resultado do julgamento, pode ser recomendável a propositura de ação judicial para resguardar o direito à aplicação dos coeficientes diferenciados, inclusive com pedido de recuperação de valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.
Impende registrar que a controvérsia se insere num contexto mais amplo de definição dos contornos tributários dos contratos de concessão de serviço público. A forma como o STJ interpretará a natureza das receitas de construção no âmbito dessas concessões poderá influenciar discussões análogas em outros setores regulados, como saneamento, rodovias e telecomunicações.
Perspectivas e Recomendações para o Acompanhamento do Tema 1.415
O julgamento do Tema 1.415 pelo STJ assume posição estratégica no calendário do contencioso tributário do setor elétrico. Recomenda-se que as concessionárias de transmissão acompanhem o andamento dos REsp 2.238.885 e 2.238.889 e avaliem, com assessoria jurídica especializada, a conveniência de ingressar como amicus curiae no julgamento, a fim de apresentar argumentos técnicos e econômicos que possam contribuir para a formação da tese.
Para empresas que já possuem processos suspensos, a recomendação é de manutenção do acompanhamento processual e, paralelamente, da revisão das apurações tributárias realizadas nos últimos exercícios, de modo a identificar eventuais créditos recuperáveis caso a tese seja fixada em favor dos contribuintes. A definição do STJ, qualquer que seja o resultado, trará a segurança jurídica que o setor necessita para planejar seus investimentos em infraestrutura de transmissão.
A afetação do Tema 1.415 ao rito dos repetitivos pelo STJ confirma a relevância e a multiplicidade da controvérsia sobre a tributação das receitas de construção nas concessões de transmissão de energia elétrica. Para um setor que movimenta bilhões em investimentos de infraestrutura, a definição dos coeficientes de presunção de lucro aplicáveis não é questão meramente técnica – é variável determinante na equação econômico-financeira das concessões e no planejamento tributário de longo prazo.
Leles Magalhães Advogados
Assessoria jurídica estratégica em Direito Tributário, Empresarial e Societário.
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