STJ Veda Aplicação da Tese do Século em Exceção de Pré-Executividade (EREsp 2.221.199)

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

Por que o STJ afastou a aplicação da tese do século em exceção de pré-executividade?

A 1ª Seção do STJ definiu, em embargos de divergência, que a aplicação da tese do século – exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins fixada pelo STF no Tema 69 – não pode ser feita em sede de exceção de pré-executividade. Por exigir prova pré-constituída do recolhimento com o ICMS e quantificação do montante a excluir, o instrumento adequado são os embargos à execução, com produção probatória ampla.

O entendimento, fixado nos EREsp 2.221.199 sob relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, reorganiza a estratégia de defesa de contribuintes que enfrentam execuções fiscais relacionadas a PIS e Cofins lançados sobre base de cálculo contendo o ICMS destacado. Para empresas com execuções fiscais em curso, a decisão define a porta processual correta.

O que decidiu o STJ sobre a aplicação da tese do século na execução fiscal?

A 1ª Seção firmou tese de que a aplicação retroativa da tese do século em execução fiscal demanda instrumento processual que comporte produção probatória plena. A exceção de pré-executividade exige prova pré-constituída inequívoca, condição incompatível com a necessidade de identificar nas notas fiscais a parcela de ICMS a ser excluída da base de cálculo de PIS e Cofins.

O caso concreto envolveu execução fiscal para cobrança de PIS e Cofins calculados com a parcela do ICMS, em desacordo com o entendimento do STF no Tema 69. A contribuinte tentou reduzir a base de cálculo por meio de exceção de pré-executividade, alegando que a vinculação da tese imporia ajuste automático. O STJ rejeitou a tese e remeteu a discussão para os embargos à execução.

Calha observar a passagem decisiva do voto da relatora: a aferição do excesso depende de prova pré-constituída do recolhimento com inclusão do ICMS e da quantificação do montante a ser excluído, providências que não se compatibilizam com a exceção de pré-executividade. A magistrada complementou que a via adequada, quando ausente prova suficiente e imediata, é a dos embargos à execução.

Qual a diferença essencial entre embargos à execução e exceção de pré-executividade?

Os embargos à execução, regidos pelo artigo 16 da Lei 6.830/1980 e pelos artigos 914 e seguintes do CPC, constituem ação autônoma vinculada à execução, com cognição plena e produção probatória ampla, inclusive perícia contábil. A exceção de pré-executividade, construção doutrinária e jurisprudencial consolidada na Súmula 393 do STJ, é incidente processual restrito a matérias de ordem pública e a fatos demonstráveis por prova pré-constituída.

Como a tese do século (Tema 69 STF) se aplica ao contencioso fiscal atual?

O Tema 69 do STF, julgado em RE 574.706 em 2017 e modulado em 2021, fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins. A modulação determinou a aplicação a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e administrativas em curso. A aplicação prática, contudo, exige aritmética não trivial: identificar nas notas fiscais o ICMS destacado e recalcular as contribuições devidas.

Em nossa experiência assessorando empresas em execuções fiscais federais, observamos que a complexidade do cálculo de monetização do Tema 69 frequentemente demanda perícia contábil sobre milhares de notas fiscais. Empresas com operações intensivas em comércio enfrentam o desafio de reconstituir bases plurianuais. A decisão do STJ apenas reconhece essa realidade processual e direciona a discussão para o foro adequado.

Apesar da vinculação da tese e da obrigação da Fazenda Nacional de excluir o ICMS, sua aplicação não pode ser feita de ofício pelo juiz, por mero cálculo aritmético, nem mediante substituição da certidão de dívida ativa (CDA). É preciso ato processual idôneo do contribuinte, com prova das premissas econômicas, para abrir caminho à requalificação do quantum devido.

O que muda para empresas com execução fiscal envolvendo Tema 69?

Empresas executadas devem revisar a estratégia processual em curso. Quem optou pela exceção de pré-executividade terá pedido limitado a matérias que dispensem prova ampla (prescrição, ilegitimidade passiva, decadência do lançamento). A defesa de mérito quanto à exclusão do ICMS deve migrar para embargos à execução, com garantia do juízo conforme exigência do art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980, salvo discussão sobre dispensa pela jurisprudência mais recente.

Quais os próximos passos para empresas com execução fiscal sobre PIS e Cofins?

Recomenda-se mapear todas as execuções fiscais federais relacionadas a PIS e Cofins, identificar os períodos de apuração envolvidos e as garantias já apresentadas. Para execuções em fase inicial, vale ponderar a oposição de embargos à execução com pedido de tutela e laudo contábil prévio. Quem já interpôs exceção de pré-executividade pode reconvertê-la em embargos, com observância do prazo legal.

Perguntas Frequentes sobre a Tese do Século e Exceção de Pré-Executividade

O que é a tese do século decidida pelo STF?

É o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral) que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins. A modulação dos efeitos limitou a aplicação a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e administrativas anteriores. Trata-se de uma das principais teses tributárias do século para o contencioso brasileiro.

Qual processo o STJ julgou em maio de 2026?

Os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 2.221.199, julgados pela 1ª Seção do STJ em 27 de maio de 2026, sob relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura. A decisão uniformizou divergência entre turmas sobre a admissibilidade da exceção de pré-executividade para aplicar a tese do século em execução fiscal.

A exceção de pré-executividade ainda é cabível em execução fiscal?

Sim, mas apenas para matérias de ordem pública e fatos demonstráveis por prova pré-constituída inequívoca, conforme a Súmula 393 do STJ. São cabíveis em hipóteses como prescrição, decadência, ilegitimidade passiva manifesta, inexigibilidade do título por nulidade evidente da CDA. A exclusão do ICMS da base de PIS e Cofins não se enquadra nessa hipótese.

Quem já interpôs exceção pode reaproveitar a defesa em embargos?

Sim. O conteúdo argumentativo pode ser reaproveitado nos embargos à execução, observado o prazo de 30 dias contados da intimação da penhora ou da garantia da execução, conforme art. 16 da Lei 6.830/1980. A eventual produção probatória deverá ser requerida e fundamentada, com indicação concreta dos documentos a serem juntados e da necessidade da perícia contábil.

É preciso garantir o juízo para opor embargos à execução fiscal?

A regra do art. 16, § 1º, da Lei 6.830/1980 condiciona o recebimento dos embargos à execução fiscal à prévia garantia do juízo. Há, contudo, jurisprudência do próprio STJ admitindo a dispensa em casos de comprovada hipossuficiência ou penhora frustrada. A análise é casuística e depende de demonstração robusta da impossibilidade econômica de garantir.

Empresas em recuperação judicial têm tratamento diferenciado?

Sim. Empresas em recuperação judicial podem se beneficiar de regimes específicos quanto à garantia, com a recente Lei 14.112/2020 oferecendo alternativas como a transação tributária com PGFN. A interação entre execução fiscal e recuperação judicial deve ser avaliada à luz dos artigos 49 e 57 da Lei 11.101/2005, com atenção à transação tributária da Lei 13.988/2020.

Em síntese, o STJ fixou critério processual decisivo: o caminho para aplicar a tese do século em execução fiscal passa pelos embargos à execução, não pela exceção de pré-executividade. Empresas com PIS e Cofins em discussão devem ajustar a estratégia, sob pena de ter o pedido extinto sem julgamento de mérito.

Murilo Leles Magalhães é advogado tributarista e empresarial com atuação desde 2012 na assessoria de médias e grandes empresas. Sócio fundador do escritório Leles Magalhães Advogados, com sede na Av. Paulista, em São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade Católica do Tocantins, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG e em Direito dos Contratos pela FGV. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Atua nas áreas de planejamento tributário, contencioso administrativo e judicial, direito societário e relacionamento governamental.

Publicado em: 28 de maio de 2026 | Última atualização: 28 de maio de 2026