Benefício fiscal de ICMS não admite restrição criada pelo Fisco

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

Benefício fiscal de ICMS não comporta restrição criada pela administração tributária. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu que impor limitações não previstas pelo legislador viola a legalidade tributária, e assegurou a alíquota reduzida de 12% a produtos enquadrados nos gêneros descritos na lei estadual.

A decisão da 2ª Câmara de Direito Público interessa a qualquer empresa que opere com alíquota reduzida, crédito presumido ou redução de base, e não apenas ao varejo catarinense. O que está em jogo é o método pelo qual o Fisco delimita o alcance de um benefício já concedido em lei.

O que o TJ-SC decidiu sobre a alíquota reduzida de ICMS?

A corte acolheu agravo de instrumento para conceder em parte o mandado de segurança e permitir a aplicação da alíquota de 12% aos produtos que se enquadrem, de forma direta, nos gêneros previstos na legislação estadual como mercadorias de consumo popular. O voto do desembargador Carlos Adilson Silva foi seguido por unanimidade.

O caso nasceu de uma leitura restritiva da Receita Estadual. A autoridade fiscal passou a sustentar que determinados produtos não fariam jus à alíquota reduzida em razão de características como apresentação, embalagem ou subtipo. A lista atingida é reveladora: café em cápsula, requeijão, queijos, pães e todos os seus derivados, vinagre, macarrão, espaguete e aletria, sardinha em lata, sal e açúcares.

Um supermercado ajuizou mandado de segurança preventivo. A liminar foi negada em primeiro grau pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Chapecó, sob fundamento que merece registro: como a situação tributária já perdurava há muito tempo, faltaria perigo de dano. O tribunal desmontou esse raciocínio.

Por que o decurso do tempo não afasta o perigo da demora?

Porque a finalidade do mandado de segurança preventivo é impedir a constituição de créditos tributários, autuações e penalidades enquanto persistir controvérsia sobre a interpretação da legislação. O relator assentou que o simples decurso do tempo não afasta, por si só, o requisito do perigo da demora em impetrações de natureza tributária.

O ponto tem alcance prático que ultrapassa o caso. Em nossa experiência assessorando empresas com operação em vários estados, o argumento de que a discussão é antiga aparece com frequência em decisões que negam liminar, e ele confunde duas coisas distintas: a antiguidade da divergência interpretativa e a iminência do lançamento. Enquanto o Fisco mantiver o entendimento restritivo, cada operação praticada renova o risco de autuação. O tempo, aqui, milita a favor do contribuinte, não contra ele.

Quanto ao mérito, o TJ-SC reafirmou jurisprudência já consolidada: a alíquota de 12% incide sobre os produtos relacionados na Seção II do Anexo Único da Lei estadual 10.297/1996, abrangendo suas diferentes espécies e formas de apresentação. Como a norma não estabelece distinções por grau de sofisticação, embalagem ou preço, tais limitações não podem ser criadas pela administração tributária.

Duas passagens do voto sintetizam o critério. A primeira: as eventuais diferenças de forma, embalagem, composição ou grau de elaboração não alteram sua natureza jurídica essencial. A segunda: a legislação não condiciona o benefício à simplicidade do produto, ao seu preço ou ao público consumidor, e qualquer limitação baseada nesses critérios representaria restrição indevida não prevista em lei.

O contribuinte pode depositar o valor discutido sem autorização judicial?

Pode. A decisão reafirmou que o depósito integral, em dinheiro, do valor discutido constitui direito subjetivo do contribuinte para suspender a exigibilidade do crédito tributário, sem necessidade de autorização judicial, observados os requisitos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

O que muda para empresas que operam com benefícios fiscais?

Muda a força do argumento defensivo. Sempre que a autoridade fiscal restringir o alcance de um benefício com base em critério ausente da norma concessiva, o contribuinte tem fundamento para sustentar violação à legalidade tributária, e não mera divergência de classificação.

A distinção é técnica e decisiva. Discutir se um produto se enquadra no gênero previsto em lei é questão de subsunção, resolvida com laudo, composição e nomenclatura. Discutir se a embalagem em cápsula retira do café a natureza de gênero de consumo popular é outra coisa: é criar requisito novo. Quando o Fisco desloca a controvérsia do primeiro para o segundo terreno, ele assume ônus argumentativo que a lei não lhe dá.

Há um efeito colateral relevante na cadeia. Empresas que aplicaram a alíquota reduzida com fundamento na literalidade da lei e foram autuadas costumam enfrentar também glosa de crédito na etapa seguinte, o que multiplica o passivo por toda a cadeia de distribuição. Registrar a controvérsia por via preventiva, antes do lançamento, evita esse efeito cascata e preserva o relacionamento comercial com adquirentes que não querem herdar risco fiscal alheio.

Calha observar que o raciocínio serve tanto ao contribuinte quanto ao Fisco. O artigo 111 do CTN impõe interpretação literal à legislação que outorga benefício fiscal, e essa literalidade não é via de mão única: ela impede o alargamento do favor legal por analogia, mas impede, com igual rigor, o seu estreitamento por critério que o legislador não escreveu.

Quais os próximos passos?

A recomendação prática é revisar o portfólio de produtos e operações beneficiadas, confrontando cada enquadramento com o texto da norma concessiva e com eventuais orientações do Fisco estadual que introduzam requisitos não previstos. Onde houver divergência, o mandado de segurança preventivo continua sendo a via mais eficiente, com a possibilidade de depósito integral para blindar o passivo.

A reforma tributária não torna essa discussão obsoleta. Durante a transição para o novo sistema, o ICMS convive com o IBS instituído pela Lei Complementar 214/2025, e as regras de aproveitamento de benefícios estaduais seguem produzindo efeitos patrimoniais. Empresas com operação multiestadual devem mapear onde o mesmo produto recebe tratamento distinto por interpretação administrativa, porque é nesse ponto que o passivo se acumula em silêncio.

Perguntas frequentes sobre restrição administrativa a benefício fiscal

O Fisco pode restringir benefício fiscal por entendimento administrativo?

Não, quando a restrição introduz requisito ausente da lei concessiva. O entendimento do TJ-SC é claro ao afirmar que limitações baseadas em embalagem, preço, grau de elaboração ou público consumidor representam restrição indevida não prevista em lei. Atos infralegais podem esclarecer a aplicação da norma, mas não reduzir o seu alcance material.

Qual a diferença entre reclassificar um produto e restringir o benefício?

Reclassificar é sustentar que o produto não corresponde ao gênero descrito na lei, discussão de fato resolvida por composição, nomenclatura e destinação. Restringir é reconhecer a correspondência e negar o benefício por característica acessória. A primeira hipótese admite prova técnica; a segunda esbarra na legalidade tributária, porque cria condição que o legislador não estabeleceu.

Vale a pena impetrar mandado de segurança preventivo antes da autuação?

Em geral, sim, quando o Fisco já manifestou entendimento restritivo. A impetração preventiva impede a constituição do crédito, autuações e penalidades enquanto perdurar a controvérsia interpretativa. A alegação de que a discussão é antiga não afasta o perigo da demora, conforme assentou o TJ-SC, pois cada operação praticada renova a exposição ao lançamento.

O depósito judicial exige autorização do juiz?

Não. O depósito integral, em dinheiro, do montante discutido é direito subjetivo do contribuinte e suspende a exigibilidade do crédito nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, sem deferimento judicial prévio. O depósito deve corresponder ao valor integral exigido pelo Fisco, sob pena de não produzir o efeito suspensivo pretendido.

A decisão do TJ-SC vale para empresas de outros estados?

O julgamento interpreta a Lei estadual 10.297/1996 e vincula apenas o caso concreto. O fundamento, contudo, é a legalidade tributária, princípio de matriz constitucional aplicável em qualquer unidade da federação. Empresas de outros estados podem invocar o raciocínio como precedente persuasivo sempre que a administração fiscal local restringir benefício por critério estranho à norma concessiva.

Como a reforma tributária afeta os benefícios estaduais de ICMS?

Durante o período de transição para o IBS, os benefícios estaduais de ICMS continuam produzindo efeitos sobre a apuração das empresas. Discussões sobre o alcance desses benefícios seguem relevantes em termos econômicos, tanto pelo passivo pretérito quanto pela apuração corrente, e não devem ser abandonadas sob o argumento de que o tributo caminha para a extinção.

A lista de produtos em disputa – café em cápsula, requeijão, sardinha em lata – parece prosaica, mas o critério que o TJ-SC firmou não é. Benefício fiscal se lê pelo texto que o concede, sem acréscimo e sem subtração. Quando a administração tributária escreve requisitos que o legislador não escreveu, ela deixa de interpretar e passa a legislar, e é exatamente aí que a legalidade tributária cumpre a sua função.