Modulação e teses filhotes: a nova diretriz do CNJ
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
O CNJ alterou a Recomendação 134/2022 para atacar dois gargalos do contencioso tributário: a demora na modulação dos efeitos das teses e a proliferação das chamadas teses filhotes. A orientação pede que os tribunais priorizem os embargos de declaração com pedido de modulação e julguem em conjunto casos semelhantes, ainda que não idênticos.
Quem litiga contra o Fisco conhece o custo do limbo decisório: uma tese é firmada, mas o marco temporal da sua aplicação só se define anos depois, no julgamento dos embargos. Nesse intervalo, empresas decidem no escuro sobre recuperar créditos ou aguardar. A nova diretriz do Conselho Nacional de Justiça mira exatamente esse ponto cego, com efeitos diretos sobre a estratégia de judicialização das companhias.
O que o CNJ alterou na Recomendação 134/2022?
O CNJ ajustou o texto da Recomendação 134/2022 para enfrentar dois problemas na formação de precedentes vinculantes tributários: a modulação temporal dos efeitos das teses e o seu desdobramento nas teses filhotes. Aos tribunais, recomenda-se dar prioridade aos embargos de declaração quando houver pedido de modulação e julgar de forma conjunta casos semelhantes, mas não idênticos, sempre que isso sirva para pacificar controvérsias.
As alterações foram propostas pela Rede Nacional de Combate à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário, estrutura criada pelo próprio CNJ para cooperação e intercâmbio de informações entre os atores do sistema, e foram incorporadas em voto da relatora, conselheira Mônica Autran. O objetivo declarado é evitar a fragmentação jurisprudencial, a insegurança jurídica e o prolongamento da litigiosidade, pois as instâncias inferiores ficam sem orientação clara sobre os desdobramentos da tese principal. Não se trata de norma vinculante, mas de sinalização institucional relevante sobre como os tribunais devem ordenar suas pautas tributárias.
Por que a demora na modulação gera insegurança jurídica?
Porque, até que o momento de aplicação da tese seja definido, o contribuinte não sabe se pode aproveitá-la desde já ou apenas dali para frente. A modulação serve para preservar a segurança jurídica de quem confiou na posição até então vigente no Judiciário; quando a tese vem para alterar a jurisprudência, a regra é a aplicação prospectiva. O problema é o intervalo entre a fixação da tese e o julgamento dos embargos que definem esse recorte temporal.
O caso mais eloquente é o da maior tese tributária já julgada: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o Tema 69 da repercussão geral, conhecido como a tese do século. A tese foi firmada em 2017, mas os embargos de declaração só foram julgados em 2021, quando o Supremo definiu que ela poderia ser aproveitada a partir de 15 de março de 2017, exceto para quem já tinha ações judiciais ou procedimentos administrativos até essa data. Quem havia ajuizado a ação antes recuperou o pago a maior nos cinco anos anteriores; quem esperou o julgamento ficou limitado ao marco de 2017. A lição prática é dura e conhecida no STF: em matéria tributária, esperar custa caro.
O que são as teses filhotes e por que preocupam?
Teses filhotes são as controvérsias derivadas de um precedente principal, que reproduzem sua lógica em combinações semelhantes, mas não idênticas. Quando o Supremo definiu que um tributo não compõe a base de cálculo de outro, abriu caminho para uma sucessão de discussões sobre a incidência de um tributo na base de outro em arranjos análogos. Cada nova combinação vira um litígio próprio, multiplicando processos.
O CNJ recomenda que essas questões sejam resolvidas de maneira conjunta, seja pela afetação de processos diversos, embora não idênticos, seja pela criação de novos temas julgados em bloco. A intenção é impedir que a decisão sobre a tese-mãe deixe as instâncias inferiores sem bússola quanto aos seus desdobramentos. Em nossa experiência acompanhando o contencioso de grandes contribuintes, é justamente nessa zona cinzenta – a tese derivada ainda não pacificada – que se concentram as maiores oportunidades e os maiores riscos de recuperação de créditos.
| Problema | Efeito para as empresas | Recomendação do CNJ |
|---|---|---|
| Demora na modulação | Incerteza sobre o marco de aproveitamento | Priorizar embargos com pedido de modulação |
| Teses filhotes | Multiplicação de litígios derivados | Julgar em conjunto casos semelhantes |
| Fragmentação jurisprudencial | Instâncias inferiores sem orientação | Pacificação por afetação ou novos temas |
O que muda na estratégia de contencioso das empresas?
A diretriz reforça uma máxima que já orientava a boa gestão do contencioso tributário: a judicialização preventiva costuma valer mais do que a espera pelo desfecho. O histórico do Tema 69 mostrou que quem ajuizou cedo preservou cinco anos de créditos, enquanto quem aguardou ficou preso ao marco da modulação. Se os tribunais passarem a acelerar a definição do recorte temporal, o prêmio por antecipar-se tende a permanecer relevante.
Há ainda um alerta sobre a fase posterior à vitória. Contribuintes que usufruíram de créditos entre 2017 e 2021, antes da modulação, tornaram-se alvo de ações rescisórias da Fazenda Nacional, julgadas procedentes com aval do STJ em favor do Fisco. O episódio ensina que o trânsito em julgado da tese-mãe não encerra o risco: a modulação posterior pode reabrir discussões sobre créditos já aproveitados. Para o diretor jurídico, isso significa mapear a exposição a rescisórias e calibrar provisões enquanto o marco temporal não estiver definitivamente assentado.
Quais os próximos passos diante da nova diretriz?
O momento pede revisão de carteira. Recomenda-se identificar quais teses de interesse da empresa ainda aguardam modulação, quais teses filhotes podem ser afetadas em bloco e qual a exposição a eventuais rescisórias. A partir desse diagnóstico, decide-se entre antecipar o ajuizamento, reforçar teses derivadas ou constituir provisões. A recomendação do CNJ não muda a lei, mas altera o ritmo dos tribunais, e ritmo, no contencioso tributário, é variável estratégica. A assessoria especializada ajuda a traduzir essa mudança de cadência em decisões concretas de litígio.
Perguntas Frequentes sobre modulação e teses filhotes
A Recomendação 134 do CNJ é obrigatória para os tribunais?
Não. Trata-se de recomendação, não de norma vinculante. Ela orienta os tribunais a priorizar os embargos de declaração com pedido de modulação e a julgar em conjunto casos tributários semelhantes, mas não idênticos. Embora não obrigue, expressa uma sinalização institucional relevante do Conselho Nacional de Justiça sobre a organização das pautas e tende a influenciar a gestão dos acervos tributários.
O que é modulação de efeitos em matéria tributária?
É a técnica pela qual o tribunal define a partir de quando uma tese passa a produzir efeitos, preservando a segurança jurídica de quem confiou na jurisprudência anterior. Quando a decisão altera o entendimento vigente, a regra é a aplicação prospectiva. No Tema 69, o Supremo fixou o marco em 15 de março de 2017, ressalvando quem já tinha ações ou procedimentos administrativos até essa data.
Por que ajuizar cedo faz diferença?
Porque a modulação costuma ressalvar quem já litigava na data de corte. No Tema 69, quem havia ajuizado a ação recuperou o indébito dos cinco anos anteriores, enquanto quem aguardou o julgamento ficou limitado ao marco de 2017. A antecipação preserva o direito ao aproveitamento retroativo dos créditos e reduz o risco de exclusão pela modulação posterior dos efeitos da tese.
O que são teses filhotes no contencioso tributário?
São controvérsias derivadas de um precedente principal, que aplicam sua lógica a combinações semelhantes. A partir da definição de que um tributo não integra a base de outro, surgiram discussões sobre a incidência de tributos em outras bases análogas. O CNJ recomenda julgá-las em conjunto, para evitar fragmentação e insegurança nas instâncias inferiores, que ficam sem orientação sobre os desdobramentos da tese-mãe.
Créditos já aproveitados podem ser questionados depois?
Podem. Contribuintes que usufruíram de créditos entre 2017 e 2021, antes da modulação do Tema 69, foram alvo de ações rescisórias da Fazenda Nacional, julgadas procedentes com aval do STJ. Isso demonstra que a definição posterior do marco temporal pode reabrir discussões sobre créditos já utilizados, o que exige atenção a provisões e à gestão de risco mesmo após a vitória na tese principal.
A nova diretriz do CNJ não reescreve o direito material, mas mexe onde dói: no tempo. Ao pedir prioridade à modulação e o julgamento em bloco das teses filhotes, o Conselho tenta encurtar o limbo que, no caso da tese do século, custou anos de incerteza às empresas. Para o contribuinte, a leitura permanece a mesma que o Tema 69 já havia ensinado: no contencioso tributário, quem se antecipa preserva direito, e quem espera negocia com o marco temporal alheio.