Concessionária como construtora: IRPJ e CSLL no Tema 1.415
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
No Tema 1.415, o STJ decidirá se a concessionária de transmissão de energia pode ser tributada como construtora, aplicando IRPJ e CSLL a 32% sobre a parcela de construção da rede, em vez dos 8% e 12% próprios da atividade. Um pedido de vista interrompeu o julgamento da 1ª Seção, sob o rito dos repetitivos.
A controvérsia vale bilhões para o setor elétrico e para qualquer concessionária de serviço público cujo contrato exija obras. O cerne é jurídico e contábil ao mesmo tempo: existe um contrato ou dois?
O que o STJ vai decidir no Tema 1.415?
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça analisa se os serviços de construção necessários à atividade-fim de uma concessionária justificam tributação separada. O julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos no Tema 1.415, foi interrompido por pedido de vista do ministro Paulo Sérgio Domingues. A relatora é a ministra Maria Thereza de Assis Moura, que propôs tese favorável às pretensões da Fazenda Nacional.
Os processos envolvem concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica que apuram o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido pelo lucro presumido, com coeficientes de 8% e 12% sobre a receita bruta, respectivamente, conforme os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995. A discussão é se parte dessa receita deve migrar para um coeficiente muito mais oneroso.
Qual é a base legal invocada pela Fazenda Nacional?
A tese fiscal parte de uma cisão do contrato de concessão. Como o ajuste prevê a construção das instalações de rede básica para a prestação do serviço, a Fazenda entende que as atividades de construção, preservação e ampliação da rede devem ser tributadas em separado, a 32%, com base no artigo 15, inciso III, alínea e, da Lei nº 9.249/1995, dispositivo que alcança serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público.
A tese proposta pela relatora, cujo voto não chegou a ser lido em razão do pedido de vista, foi a seguinte: na apuração do IRPJ e da CSLL pelas concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica, são aplicáveis de forma autônoma os coeficientes relativos às atividades de prestação de serviço de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados ao contrato de concessão de serviços públicos. Da tribuna, a procuradora da Fazenda Nacional Juliana Faria Santiago sustentou que o fato de a concessionária não se qualificar como empresa de construção não impede a tributação pretendida, pois a lei não traz esse critério. Apontou ainda que as concessionárias auferem receita específica pela construção e conservação das linhas, com tributação autorizada pelo artigo 36 da Lei nº 12.973/2014, e que a segregação entre construção e transmissão decorre do padrão contábil IFRS.
Como os contribuintes defendem a tributação unificada?
A defesa dos contribuintes sustenta que a União tenta uma cisão que o contrato não faz. Segundo o advogado Vinícius Jucá, é como se houvesse um instrumento para construção civil e outro para a transmissão de energia, com finalidades tributárias distintas, quando juridicamente há apenas um contrato, de serviço de transmissão, e apenas uma remuneração, pelo serviço de transmissão. A construção, nessa leitura, é obrigação-meio; a atividade-fim é a transmissão.
O argumento tem densidade. A segregação contábil exigida pelo IFRS atende a uma linguagem global de transparência patrimonial, não a uma reclassificação da natureza do contrato para fins de incidência. Em nossa experiência acompanhando o contencioso tributário do setor de infraestrutura, é recorrente a tentativa do Fisco de extrair, de um registro contábil feito por imposição regulatória, uma consequência tributária que a lei não previu de forma expressa. Recalibrar essa leitura é tarefa que cabe ao STJ no Tema 1.415.
Por que a divergência entre as Turmas importa?
O tema não é novo e divide as turmas de Direito Público do STJ. A 1ª Turma já se posicionou por afastar a tributação de 32% sobre os serviços de construção prestados em razão do contrato de concessão. A proposta da relatora, em sentido oposto, sinaliza a possibilidade de a 1ª Seção uniformizar o entendimento em favor da Fazenda, o que tornaria a definição vinculante para os casos repetitivos.
| Ponto em disputa | Tese da Fazenda Nacional | Tese dos contribuintes |
|---|---|---|
| Natureza do contrato | Atividades de construção autônomas | Contrato único de transmissão |
| Coeficiente sobre a parcela de construção | 32% (art. 15, III, e, Lei 9.249/1995) | 8% e 12% da atividade (arts. 15 e 20) |
| Papel da segregação IFRS | Justifica a tributação apartada | Exigência contábil, não tributária |
O que muda para as concessionárias e o setor de infraestrutura?
Para concessionárias de transmissão, distribuidoras e demais prestadoras de serviço público com obrigação de obras, a definição do Tema 1.415 redefine a carga efetiva do lucro presumido. Migrar a parcela de construção para o coeficiente de 32% eleva substancialmente o IRPJ e a CSLL devidos, com reflexo direto em fluxo de caixa, modelagem de novos leilões e provisões contábeis. Enquanto pende o pedido de vista, recomenda-se revisar a exposição da receita segregada e preservar a documentação contratual que demonstre a unidade da prestação.
Quais os próximos passos no julgamento?
O julgamento será retomado após a devolução da vista pelo ministro Paulo Sérgio Domingues, sem data definida. Por se tratar de recurso repetitivo, a tese a ser fixada orientará as instâncias inferiores e o próprio contencioso administrativo. Concessionárias com autuações ou ações em curso devem acompanhar a retomada e calibrar a estratégia conforme o desfecho, sem antecipar recolhimentos antes da definição.
Perguntas Frequentes sobre o Tema 1.415 do STJ
O que está em jogo no Tema 1.415?
O STJ vai decidir se a parcela de construção da rede, dentro do contrato de concessão de transmissão de energia, pode ser tributada de forma autônoma, pelo coeficiente de 32% de IRPJ e CSLL, em vez dos coeficientes próprios da atividade da concessionária. A definição valerá para os casos repetitivos sobre o tema.
Qual a diferença entre os coeficientes discutidos?
No lucro presumido, a concessionária apura IRPJ e CSLL com coeficientes de 8% e 12% sobre a receita bruta, conforme os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249/1995. A Fazenda pretende aplicar 32% à parcela de construção, com base no artigo 15, inciso III, alínea e, o que aumenta de forma expressiva o imposto sobre essa fração da receita.
Por que houve pedido de vista?
O ministro Paulo Sérgio Domingues pediu vista antes que a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, lesse o voto. O pedido de vista suspende o julgamento para análise mais detida e adia a fixação da tese. Não há data definida para a retomada, e o resultado permanece em aberto.
O argumento do IFRS favorece a Fazenda?
A Fazenda sustenta que a segregação contábil entre construção e transmissão, imposta pelo padrão IFRS, autoriza a tributação apartada. Os contribuintes respondem que essa segregação atende a finalidade contábil de transparência, não reclassifica a natureza do contrato e não cria, por si, nova hipótese de incidência tributária.
A decisão será vinculante?
Sim. Por tramitar sob o rito dos recursos repetitivos, a tese fixada no Tema 1.415 orientará juízes e tribunais nos casos idênticos e tende a repercutir no contencioso administrativo. Por isso, o desfecho interessa a todo o setor de infraestrutura com contratos de concessão que envolvam obras.
O que as concessionárias devem fazer agora?
Recomenda-se mapear a parcela de receita segregada como construção, revisar a documentação contratual que evidencia a unidade da prestação e simular o impacto dos dois cenários no fluxo de caixa. Recolhimentos antecipados sob o coeficiente de 32% devem ser avaliados com cautela, dado que o julgamento ainda não foi concluído.
O Tema 1.415 condensa uma pergunta simples sob aparência técnica: um contrato de transmissão de energia comporta ser fatiado para fins de imposto? Enquanto o pedido de vista não é devolvido, concessionárias e investidores convivem com a indefinição. A resposta do STJ dirá se a obrigação-meio de construir pode, sozinha, atrair a carga tributária do fim a que serve.