Crédito de ICMS sobre energia: o obstáculo na habilitação

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

Empresas que venceram a discussão sobre a alíquota majorada de ICMS na energia elétrica estão sendo barradas na etapa seguinte. A habilitação do crédito perante o fisco estadual tem servido para rediscutir mérito já decidido, sob a alegação de duplicidade de creditamento, tese que não resiste ao artigo 508 do Código de Processo Civil.

O roteiro se repete com frequência que já não permite tratá-lo como episódio isolado. O contribuinte litiga por anos, vence, aguarda o trânsito em julgado e, ao protocolar o pedido de habilitação do indébito, recebe indeferimento que alcança quase todo o valor pleiteado. O fundamento invocado não é aritmético. É de mérito.

O que o Tema 745 do STF decidiu sobre o ICMS da energia elétrica?

O Tema 745 do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com a seletividade em função da essencialidade. A modulação de efeitos ressalvou as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, preservando a posição de quem já litigava.

Em Santa Catarina, esse segundo grupo obteve decisões transitadas em julgado reconhecendo o direito à alíquota de 17%, em substituição à de 25%, e o direito à repetição do indébito por compensação administrativa, na condição de contribuinte de fato. São oito pontos percentuais sobre rubrica que, na indústria intensiva em energia, figura entre os maiores custos operacionais.

Deveria ser o encerramento da controvérsia. Tem sido o início de outra.

Por que a alegação de duplicidade de creditamento não se sustenta?

Porque ela confunde duas relações jurídicas que nunca se tocaram. O crédito escritural nasce da não cumulatividade do artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição, decorre de pagamento devido e serve à técnica de apuração. A restituição do indébito nasce de pagamento sem causa jurídica e é direito de repetição.

O raciocínio da autoridade fiscal é conhecido: o contribuinte já se apropriou, mês a mês, do ICMS destacado nas faturas de energia e, se ainda compensar a diferença de alíquota reconhecida em juízo, terá dois abatimentos sobre a mesma base. Quando há crédito presumido, o argumento ganha um segundo andar.

Calha observar que o sujeito é o mesmo, mas o papel não. Como contribuinte de direito, a empresa promove saídas, apura o imposto e recolhe, e é nesse plano que operam os regimes de crédito presumido. Como contribuinte de fato, quem praticou o fato gerador foi a concessionária; o consumidor final apenas suportou, embutido na tarifa, o encargo calculado por alíquota inconstitucional. Foi essa posição que as decisões reconheceram, com a comprovação do encargo exigida pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional.

No plano dos fatos, o resultado tampouco muda. Quanto o contribuinte teria recolhido se a energia tivesse sido tributada a 17% desde o início? Nos dois desenhos do regime catarinense de crédito presumido, a resposta é a mesma quantia que ele de fato recolheu.

Regime do Anexo 2 do RICMS/SC	Tratamento dos créditos de entrada	Efeito do ICMS pago a maior na energia
Artigo 21, inciso IX (substituição)	Crédito presumido substitui os créditos efetivos, com estorno imposto pelo artigo 23	Nenhum: o crédito entra e sai da escrituração no mesmo período, neutralizado pelo estorno
Artigo 15, inciso XXXIX (complementação)	Crédito presumido em acréscimo aos créditos efetivos, que permanecem na apuração	Nenhum: o crédito maior é absorvido por redução equivalente do crédito presumido

A conclusão é aritmética e vale para as duas modalidades. Os oito pontos percentuais cobrados a maior não reduziram em um centavo o ICMS recolhido ao estado. Cumpre registrar que o crédito presumido é direito do contribuinte, de modo que a sua redução configura perda patrimonial de igual monta, não fruição menor de um favor fiscal. Em ambos os cenários, o excesso encareceu o insumo, foi lançado como custo e comprimiu o resultado do exercício.

A eficácia preclusiva da coisa julgada alcança a fase de habilitação?

Alcança. Nos termos do artigo 508 do Código de Processo Civil, transitada em julgado a decisão de mérito, consideram-se deduzidas e repelidas todas as alegações que a parte poderia opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido. A preclusão não veda apenas a rediscussão do que foi expressamente decidido; alcança também a defesa que poderia ter sido deduzida e não foi.

Se o estado entendia indevida a compensação porque os créditos já estariam na escrituração, esse era o argumento a deduzir na contestação daquele processo. Não há fato novo nem superveniente. Os regimes de crédito presumido são instituídos, concedidos e fiscalizados pelo próprio ente que agora os invoca.

O que muda para a empresa que já detém decisão transitada em julgado?

Muda o eixo da disputa. O contribuinte deixa de discutir a tese e passa a defender o alcance da própria coisa julgada em sede administrativa, com prova documental robusta e demonstração escritural do efeito neutro do crédito. A instrução do pedido de habilitação passa a ser tão decisiva quanto foi a petição inicial.

Em nossa experiência assessorando indústrias em recuperação de indébito estadual, o indeferimento quase nunca vem acompanhado de glosa individualizada de fatura. Vem em bloco, com fundamentação genérica de duplicidade, o que abre flanco relevante para a arguição de nulidade por deficiência de motivação, além do argumento preclusivo.

Há uma linha divisória que precisa ser afirmada com clareza: liquidar não é reexaminar. À administração compete verificar a liquidez do crédito, isto é, a correção dos cálculos, a documentação das faturas, a delimitação dos períodos, a observância do prazo quinquenal do artigo 168 do Código Tributário Nacional e a comprovação do encargo. O que não lhe compete é reintroduzir, sob a aparência de conferência de valores, defesa de mérito que não foi oposta quando poderia ter sido.

Nada disso transforma a habilitação em mero ato homologatório. A fiscalização examina, e as decisões judiciais costumam registrar que o contribuinte vitorioso permanece submetido a ela. No exercício do poder de fiscalizar, contudo, a administração continua presa aos parâmetros do julgado.

Quais os próximos passos para quem enfrenta o indeferimento?

A recomendação é preparar o pedido de habilitação como peça de contencioso, e não como formulário. Memória de cálculo segregada por competência, demonstração do estorno ou da absorção do crédito, cópia das faturas e prova da condição de contribuinte de fato compõem o núcleo mínimo. Indeferido o pedido, a impugnação deve atacar simultaneamente o mérito da alegada duplicidade e a barreira do artigo 508. Persistindo a recusa, o cumprimento de sentença tende a ser mais eficiente do que nova ação de conhecimento.

Perguntas frequentes sobre a recuperação do ICMS da energia elétrica

Quem pode pedir a restituição do ICMS pago a maior na conta de energia?

O consumidor final que suportou o encargo, na condição de contribuinte de fato, desde que comprove ter arcado com o valor embutido na tarifa, conforme exige o artigo 166 do Código Tributário Nacional. O contribuinte de direito é a concessionária, que apura e recolhe o imposto. Para o período pretérito, a modulação do Tema 745 exige ação ajuizada até 5 de fevereiro de 2021.

O crédito presumido impede a repetição do indébito?

Não. O crédito presumido disciplina a apuração do imposto devido nas operações próprias do beneficiário, ou seja, atua no plano em que ele é contribuinte de direito. A repetição do indébito decorre de outra relação jurídica, na qual a empresa figura como contribuinte de fato. São planos autônomos, e a demonstração aritmética confirma que a alíquota excessiva não reduziu o imposto recolhido ao estado em nenhum dos regimes.

O fisco pode negar a habilitação alegando que o crédito já foi aproveitado?

Pode alegar, mas a alegação encontra dois limites. No plano material, não houve aproveitamento equivalente, porque o desenho do benefício neutraliza a variação dos créditos de entrada. No plano processual, se o argumento existia ao tempo do processo judicial e não foi deduzido, a eficácia preclusiva do artigo 508 do Código de Processo Civil impede a sua reintrodução na fase de habilitação.

Qual o prazo para pleitear a restituição do ICMS sobre energia?

O prazo é de cinco anos, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional. A delimitação do período recuperável é objeto de conferência legítima pela autoridade fazendária durante a habilitação, ao lado da correção dos cálculos e dos índices de atualização, o que não se confunde com o reexame do direito reconhecido em juízo.

Vale a pena recorrer administrativamente ou já ir ao Judiciário?

A impugnação administrativa costuma ser o caminho inicial, por ser mais célere e por permitir corrigir deficiências instrutórias. Quando o indeferimento se apoia em rediscussão de mérito já decidido, contudo, o cumprimento de sentença tende a ser mais eficaz, porque devolve a controvérsia ao juízo que reconheceu o direito.

Vencer a tese é apenas metade do trabalho. A outra metade se joga na habilitação, onde a discussão deixa de ser constitucional e passa a ser de prova, de escrituração e de respeito ao que já foi decidido. Quem tratar essa etapa como formalidade corre o risco de ver oito pontos percentuais de indébito evaporarem em um despacho de três linhas.