Decadência do ISS: STJ fixa contagem pelo fato gerador

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu, no REsp 2.162.837, que a decadência do direito de o fisco municipal cobrar ISS conta-se do fato gerador, na forma do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, quando o tributo é apurado por lançamento por homologação – ainda que o contribuinte tenha recolhido valor parcial.

O provimento foi dado a recurso de um banco contra autuações do município de São Paulo e, na prática, encurta o prazo de que os fiscos municipais dispõem para revisar recolhimentos das instituições financeiras. Relatou o caso o ministro Gurgel de Faria.

O que estava em discussão na autuação de ISS contra o banco?

Discutia-se qual regra do CTN rege a contagem dos cinco anos de decadência quando o contribuinte pagou ISS a menor: o artigo 150, § 4º, que conta o prazo do fato gerador, ou o artigo 173, I, que o desloca para o primeiro dia do exercício seguinte, ampliando a janela de cobrança do fisco.

A controvérsia tem peso particular para as instituições financeiras. Os bancos se submetem a uma sistemática complexa de apuração do imposto municipal, baseada em padrão contábil: todas as operações que configuram serviço são declaradas por meio da Declaração de Serviços das Instituições Financeiras, com a relação das receitas registradas e sujeitas à incidência do ISS. São constantes as divergências entre os fiscos municipais e os contribuintes quanto à submissão de determinadas verbas ao imposto – e, identificado pagamento a menor, o município lavra lançamento de ofício substitutivo.

A escolha entre as duas regras de contagem não é detalhe procedimental. Pela via do artigo 173, I, do CTN, um fato gerador de janeiro só começaria a decair em 1º de janeiro do ano seguinte, somando na prática até um ano a mais de prazo para o fisco. Multiplicado por dezenas de rubricas contábeis e por cinco exercícios fiscalizáveis, o diferencial alcança cifras relevantes em autuações contra grandes instituições.

Como o STJ definiu o termo inicial da decadência do ISS?

O colegiado aplicou o artigo 150, § 4º, do CTN: havendo pagamento de boa-fé, a tempo e modo, ainda que em valor inferior ao devido, o prazo de cinco anos para o lançamento de ofício conta-se do fato gerador. Sem revisão nesse intervalo, opera-se a homologação tácita e extingue-se o direito de cobrar as diferenças.

O voto do ministro Gurgel de Faria enfrentou o ponto que costuma dividir as cortes: o alcance da homologação quando o pagamento não cobre cada crédito isolado. Para o relator, o objeto da homologação é o pagamento efetuado – de modo que, referindo-se o recolhimento a determinado período de apuração, a homologação alcança todos os fatos geradores ocorridos naquele intervalo. Não seria correto, prosseguiu, condicionar a aplicação do artigo 150, § 4º, à existência de pagamento do específico crédito tributário objeto do lançamento substitutivo de ofício.

Há, no voto, uma frase que merece ser guardada pelos departamentos fiscais: a contagem da decadência por cada fato gerador isolado, e não pelo pagamento efetuado no período de apuração, destoa da sistemática do lançamento por homologação e esvazia a regra do artigo 150, § 4º, do CTN. O quadro abaixo compara os dois regimes de contagem.

Critério	Artigo 150, § 4º, do CTN	Artigo 173, I, do CTN
Termo inicial	Data do fato gerador	Primeiro dia do exercício seguinte ao do lançamento possível
Pressuposto	Pagamento de boa-fé no período, ainda que parcial	Ausência de pagamento, dolo, fraude ou simulação
Efeito para o contribuinte	Prazo mais curto; homologação tácita em 5 anos do fato gerador	Janela de cobrança ampliada, podendo somar quase 1 ano a mais

O que a decisão muda para bancos e prestadores de serviços?

Para as instituições financeiras, autuações de ISS que alcancem fatos geradores anteriores a cinco anos do lançamento, havendo recolhimento parcial de boa-fé no período, tornam-se vulneráveis à arguição de decadência. A tese aproveita também a qualquer prestador de serviços submetido ao lançamento por homologação que recolha o imposto com divergência de base.

Em nossa experiência assessorando empresas em autuações municipais, a decadência é a primeira linha de defesa a examinar – e a mais negligenciada. Autos de infração de ISS costumam empilhar exercícios, e não é raro que o fisco invoque o artigo 173, I, para preservar competências antigas justamente nos casos em que houve pagamento parcial. O precedente da 1ª Turma do STJ fornece fundamento direto para expurgar essas competências, reduzindo o passivo antes mesmo da discussão de mérito sobre a incidência.

Calha observar que o entendimento pressupõe boa-fé: identificados dolo, fraude ou simulação, a contagem migra para o artigo 173, I, com o prazo mais dilatado. A qualidade da escrituração e a consistência das declarações seguem, pois, determinantes.

Quais os próximos passos para quem tem autuações em curso?

O movimento imediato é de revisão de contencioso: mapear autos de infração de ISS pendentes, no administrativo e no judicial, e recalcular a decadência competência a competência à luz do REsp 2.162.837. Defesas e recursos ainda abertos comportam a arguição; execuções fiscais admitem exceção de pré-executividade quando a matéria dispensa dilação probatória. Para os recolhimentos correntes, vale documentar com rigor os critérios de apuração das receitas declaradas, preservando a caracterização do pagamento de boa-fé que atrai a regra mais favorável.

Perguntas Frequentes sobre decadência do ISS

Qual é o prazo de decadência do ISS no lançamento por homologação?

Cinco anos contados do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, desde que tenha havido pagamento de boa-fé no período de apuração, ainda que em valor inferior ao devido. Decorrido o prazo sem revisão do fisco, considera-se homologado o recolhimento e extinto o direito de exigir diferenças.

O pagamento parcial do ISS garante a contagem pelo fato gerador?

Sim, segundo o REsp 2.162.837. Para a 1ª Turma do STJ, a homologação tem por objeto o pagamento do período de apuração e alcança todos os fatos geradores daquele intervalo. Não se exige pagamento do específico crédito lançado de ofício – basta o recolhimento de boa-fé, a tempo e modo, no período.

Quando se aplica o artigo 173, I, do CTN à cobrança de ISS?

Quando não há pagamento algum no período de apuração ou quando comprovados dolo, fraude ou simulação. Nesses casos, os cinco anos contam do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o que amplia a janela de cobrança do fisco municipal.

Como os bancos apuram o ISS devido aos municípios?

Por sistemática baseada em padrão contábil: as operações que configuram serviço são informadas na Declaração de Serviços das Instituições Financeiras, com a relação das receitas registradas e sujeitas ao imposto. As divergências sobre quais verbas compõem a base de cálculo são frequentes e alimentam autuações por recolhimento a menor.

Autuações antigas de ISS podem ser canceladas com esse precedente?

Competências alcançadas pela decadência podem ser expurgadas do lançamento, no processo administrativo ou no judicial. O exame é feito competência a competência, verificando a existência de pagamento parcial de boa-fé e a data do fato gerador. A avaliação técnica individualizada do auto de infração é indispensável antes de qualquer medida.