ICMS-Difal: Lei Kandir basta para cobrança antes da LC 190
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
O STJ fixou, no Tema 1.369, que a Lei Complementar 87/1996, a Lei Kandir, já disciplinava de forma suficiente a cobrança do ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, antes mesmo da Lei Complementar 190/2022. A tese repetitiva vale para todo o país.
A decisão sepulta a tese de que a exigência do diferencial de alíquotas nessas operações dependeria da lei complementar de 2022. Para milhares de empresas que adquirem bens de outros estados para uso, consumo ou ativo imobilizado, o entendimento redefine a discussão sobre créditos e autuações do período anterior.
O que o STJ decidiu no Tema 1.369?
Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a Lei Kandir bastava para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte antes da vigência da Lei Complementar 190/2022. Relator do caso, o ministro Afrânio Vilela afastou o argumento de que a exigência só seria possível após 2022.
O raciocínio parte de uma constatação histórica. Segundo o relator, impedir os estados de exigir o diferencial de alíquota nas operações de uso e consumo, sob o pretexto de ausência de lei complementar, equivaleria a anular a eficácia de dispositivos da Lei Kandir que vigoram há três décadas. Como a tese foi firmada em repetitivo, os processos idênticos suspensos em todo o território nacional devem seguir a mesma solução, o que confere previsibilidade a um contencioso que se arrastava havia anos.
Por que a Lei Kandir já bastava para o Difal?
Porque a competência já estava desenhada na Constituição e detalhada na lei complementar. O artigo 155, inciso VII, da Constituição Federal, em sua redação original, previa que, nas operações que destinassem bens a consumidor final em outro estado, aplicar-se-ia a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte, cabendo ao estado de destino a diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual.
É aqui que a distinção se torna decisiva. Para o consumidor final contribuinte, a arrecadação do Difal pelo estado de destino já era prevista desde sempre. A intensificação do comércio eletrônico alterou as premissas do desenho constitucional, e a Emenda Constitucional 87/2015 equiparou a situação dos destinatários não contribuintes àquela já vigente para os contribuintes. Mas a equiparação atingiu quem estava de fora, não quem já estava dentro do sistema.
No plano da lei complementar, o artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei Complementar 87/1996 já autorizava a atribuição de responsabilidade tributária pela diferença de alíquotas nas operações destinadas a consumidor final contribuinte localizado em outro estado. Para o STJ, a lei delimitava com precisão o momento da ocorrência do fato gerador e a formação da base de cálculo, sem omissão a ser suprida por norma posterior.
| Destinatário | Fundamento antes da LC 190/2022 | Precedente |
|---|---|---|
| Consumidor final contribuinte | Lei Kandir suficiente; Difal exigível | STJ, Tema 1.369 |
| Consumidor final não contribuinte | Havia lacuna; exigência dependia da LC 190/2022 | STF, Tema 1.093 |
Qual a diferença em relação ao Tema 1.093 do STF?
A separação é o coração do julgamento. No Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal tratou dos consumidores finais não contribuintes e reconheceu a existência de lacuna, o que exigiu a edição da Lei Complementar 190/2022. Já os contribuintes nunca dependeram dessa norma. Para eles, as mudanças posteriores apenas ajustaram a nova realidade das operações com não contribuintes ou aperfeiçoaram a redação. Confundir as duas situações foi, durante anos, a origem de boa parte das teses defensivas que agora perdem sustentação.
O que muda para as empresas nas compras interestaduais?
Muda o cenário das discussões sobre o passado. Empresas que deixaram de recolher o Difal nas aquisições interestaduais para uso, consumo ou ativo imobilizado, apostando na ausência de lei complementar antes de 2022, veem essa linha de defesa enfraquecida. Em processos que acompanhamos envolvendo autuações de diferencial de alíquotas, a controvérsia girava justamente em torno da suficiência da Lei Kandir, ponto que o STJ agora resolve de forma desfavorável ao contribuinte.
Na direção oposta, quem pagou o Difal no período e ajuizou pedido de restituição fundado na suposta inexigibilidade tende a ter o pleito rejeitado. A recomendação prática é revisar, caso a caso, a exposição de cada operação, mapear os autos de infração em curso e recalibrar a estratégia processual à luz da tese repetitiva. A leitura fria do precedente evita decisões precipitadas em qualquer das pontas.
Quais os próximos passos e os riscos de modulação?
O tema ainda comporta desdobramentos. Definida a tese em repetitivo, restam questões de aplicação concreta, como o tratamento de decadência, a validade de autuações específicas e eventuais pedidos de modulação de efeitos. Empresas com contencioso ativo devem acompanhar a publicação do acórdão nos autos do REsp 2.133.933 e do REsp 2.025.997, que fixaram o precedente, e avaliar o cabimento de medidas antes do trânsito em julgado dos casos individuais. A orientação, por ora, é de leitura técnica e movimento cauteloso.
Perguntas frequentes sobre o ICMS-Difal e a Lei Kandir
O que é o ICMS-Difal?
É o diferencial entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, devido ao estado onde se localiza o destinatário nas operações interestaduais que destinam bens a consumidor final. Busca repartir a arrecadação do ICMS entre origem e destino.
A decisão vale para consumidor final não contribuinte?
Não. O Tema 1.369 do STJ trata exclusivamente do consumidor final contribuinte. Para o não contribuinte, prevalece o entendimento do STF no Tema 1.093, que reconheceu a necessidade da Lei Complementar 190/2022 para viabilizar a cobrança.
Empresas que não recolheram o Difal antes de 2022 podem ser cobradas?
Nas operações destinadas a consumidor final contribuinte, sim. Segundo o STJ, a Lei Kandir já autorizava a exigência, de modo que a ausência da LC 190/2022 não afasta o débito relativo ao período anterior, respeitados os prazos de decadência de cada autuação.
Quem pagou o Difal pode pedir restituição?
Nas hipóteses alcançadas pelo Tema 1.369, a probabilidade de êxito diminui. Como a corte reconheceu a validade da cobrança com base na Lei Kandir, pedidos de restituição fundados apenas na inexistência de lei complementar antes de 2022 tendem a ser negados.
A tese repetitiva é obrigatória para os demais tribunais?
Sim. Fixada em recurso repetitivo, a tese deve ser observada pelos tribunais e juízos do país na solução de casos idênticos, o que reduz a insegurança e uniformiza o desfecho dos processos que estavam suspensos.
Ainda cabe discutir a modulação de efeitos?
É possível que a modulação seja debatida em embargos ou nos casos concretos, embora não haja garantia de acolhimento. Empresas com litígios em curso devem acompanhar a evolução dos julgados e a publicação do acórdão para dimensionar o alcance temporal da tese.
O Tema 1.369 encerra uma longa controvérsia ao reconhecer que a Lei Kandir sempre foi suficiente para a cobrança do Difal ao consumidor final contribuinte. Para as empresas, o recado é de realismo: a aposta na ausência de lei complementar perde força, e a gestão do risco fiscal nas operações interestaduais passa a exigir revisão criteriosa das posições assumidas no período anterior a 2022.