Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
Quase oito anos após o Supremo Tribunal Federal reconhecer, de modo inequívoco, o direito ao ressarcimento do ICMS recolhido a maior na sistemática de substituição tributária, o cenário prático vivido pelos contribuintes permanece longe daquilo que a Constituição prometeu. A decisão proferida no Tema 201 parecia ter selado a controvérsia em favor do contribuinte substituído. A realidade dos últimos anos, contudo, revela um jogo de luz e sombra no qual o ressarcimento anunciado esbarra em obstáculos regulamentares, burocráticos e, agora, na própria lógica da reforma tributária do consumo.
Contexto: antecipação, base presumida e a promessa constitucional
A substituição tributária progressiva do ICMS, autorizada pelo artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, impõe o pagamento antecipado do imposto em relação ao momento efetivo da ocorrência do fato gerador. O legislador, diante da impossibilidade de conhecer o preço real da operação futura, presume uma base de cálculo. Essa presunção é, ao mesmo tempo, o motor da eficiência arrecadatória e a semente das controvérsias que se seguiram.
Quando a operação efetiva se conclui por valor inferior ao presumido, o imposto recolhido supera aquele que seria devido se a cadeia fosse tributada nos moldes ordinários. É exatamente a esse descasamento que o STF respondeu no Tema 201, cujo trânsito em julgado ocorreu em fevereiro de 2018: o contribuinte substituído tem direito à restituição do valor pago a mais, porquanto a presunção não pode se sobrepor à capacidade contributiva efetivamente demonstrada na ponta da cadeia.
Do reconhecimento do direito ao complemento do ICMS-ST
Pois bem. Reconhecido o direito à restituição, o desenho teórico apontava para um sistema simétrico, no qual a presunção cederia à realidade tanto a favor quanto contra o Fisco. Diversos estados, ao regulamentarem o tema, instituíram a figura do complemento do ICMS-ST: quando a operação final da cadeia é praticada por valor superior à base de cálculo presumida, o contribuinte substituído passa a dever o imposto correspondente à diferença.
A Corte Suprema voltou a enfrentar a questão no ARE 1.342.658/RS, ocasião em que reafirmou a coerência do sistema. Se o contribuinte tem direito à restituição quando paga a mais, o Estado tem direito ao complemento quando o valor presumido fica aquém do efetivamente praticado. O raciocínio é calcado nos princípios da isonomia tributária, da neutralidade concorrencial e da vedação ao enriquecimento sem causa – fundamentos que, a rigor, amarram os dois lados da equação.
A validação da simetria, contudo, não pacificou o campo. Permanecem disputas relevantes quanto à forma de apuração das diferenças, às metodologias de controle fiscal e ao potencial descompasso com os princípios da segurança jurídica e da capacidade contributiva – sobretudo quando os estados ampliam obrigações acessórias sem oferecer contrapartida procedimental para o contribuinte.
Os entraves concretos ao exercício do ressarcimento
Após o trânsito em julgado da decisão no Tema 201, esperava-se que estados e Distrito Federal adotassem medidas ágeis para efetivar o direito reconhecido. A prática administrativa mostrou outro filme. Muitos entes federativos regulamentaram o tema impondo novas condições, prazos exíguos e formas de apuração que, na soma, esvaziaram a garantia constitucional. A denominada “imediata e preferencial restituição” assegurada pela Carta Magna converteu-se em processo moroso e custoso, cercado de exigências documentais, cruzamentos de dados por SPED e sucessivas manifestações fiscais.
Para o contribuinte de médio e grande porte, o efeito prático é duplo. De um lado, há o custo financeiro do carregamento de créditos não recuperados tempestivamente, que pressiona capital de giro e compromete margem operacional. De outro, há o custo reputacional e contencioso de manter equipes dedicadas à discussão, administrativa e judicial, de pedidos de ressarcimento. Não raro, a relação custo-benefício da cobrança individual leva empresas a desistirem de parcela do direito – resultado que reforça, como num círculo vicioso, o desenho administrativo restritivo que o gerou.
Impacto empresarial: o que está em jogo
A gestão do ICMS-ST e de seu complemento tornou-se, na prática, uma rotina fiscal altamente sensível. Setores como bebidas, combustíveis, cosméticos, autopeças e materiais de construção – historicamente submetidos ao regime – precisam integrar, em tempo real, preços efetivamente praticados, margens presumidas, pautas fiscais, benefícios regionais e ajustes posteriores. Qualquer falha de controle converte-se em autuação ou em perda de crédito.
Para os departamentos tributários, isso significa reforçar três pilares: (i) a documentação robusta de cada operação, apta a demonstrar o preço efetivo e o valor presumido; (ii) o domínio dos regimes estaduais específicos, já que há notáveis diferenças de regulamentação entre as unidades da federação; e (iii) a estratégia processual para os casos em que o ressarcimento se arrasta além de prazos razoáveis, pois a judicialização tempestiva muitas vezes é a única via de preservação do direito.
A reforma tributária e o horizonte do instituto
A Lei Complementar 214/2025, ao regulamentar a reforma tributária do consumo, rompeu com a lógica tradicional da substituição tributária progressiva no desenho do IBS e da CBS. A arquitetura da não cumulatividade plena, combinada com o split payment, tende a tornar a substituição tributária prescindível no regime dos novos tributos. Em outras palavras, o próprio Tema 201 tende a perder relevância prática à medida que o ICMS é substituído pelo IBS.
Ocorre que a transição é longa, estende-se ao menos até 2033 e preservará, nesse intervalo, o ICMS em convivência com o novo regime. O contribuinte, portanto, ainda precisará conviver com a substituição tributária progressiva por vários exercícios, acumulando créditos, defendendo teses de ressarcimento e respondendo a exigências de complemento – simultaneamente ao esforço de adaptar-se ao IBS e à CBS.
Perspectivas e recomendações
A toda evidência, o momento exige vigilância permanente. Empresas submetidas ao ICMS-ST devem, desde já, revisar a qualidade da documentação suporte dos pedidos de ressarcimento, mapear a legislação dos estados em que operam, atualizar seus controles internos para capturar diferenças entre base presumida e preço efetivo e avaliar, caso a caso, a conveniência de discutir judicialmente obstáculos infralegais incompatíveis com o que o STF decidiu.
A assessoria jurídica especializada assume papel decisivo nesse processo. Não apenas para estruturar teses de ressarcimento e defender a empresa em exigências de complemento, mas para antecipar a transição ao novo sistema – garantindo que o passivo legado do ICMS-ST não se transforme em obstáculo para a operação sob o IBS.
Quase uma década depois do Tema 201, o desafio, nessa senda, deixou de ser obter o reconhecimento do direito e passou a ser preservá-lo durante o período de transição. A promessa constitucional de restituição imediata e preferencial segue viva no texto, mas exige, para ser cumprida na rotina das empresas, o mesmo grau de técnica, paciência e estratégia que a própria reforma tributária impõe.
Leles Magalhães Advogados
Assessoria jurídica estratégica em Direito Tributário, Empresarial e Societário.
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