Recurso hierárquico do Fisco: OAB-RJ questiona a constitucionalidade
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
O recurso hierárquico previsto no Código Tributário do Rio de Janeiro permite ao secretário de Fazenda desfazer, sozinho, decisão colegiada e paritária do Conselho de Contribuintes favorável ao contribuinte. A OAB-RJ pediu ingresso como amicus curiae na arguição de inconstitucionalidade que tramita no Tribunal de Justiça fluminense, sustentando ofensa à impessoalidade e ao devido processo legal.
O instituto é antigo e pouco discutido fora do estado. Sua sobrevivência, contudo, revela uma assimetria estrutural do contencioso administrativo tributário brasileiro que ganha relevância justamente agora, quando a Reforma Tributária obriga União, estados e municípios a redesenhar o julgamento administrativo do IBS.
O que é o recurso hierárquico do Fisco fluminense?
É o recurso previsto no artigo 266, inciso II, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, cabível contra decisões colegiadas do Conselho de Contribuintes, segunda instância do processo administrativo fiscal estadual. Só o Fisco estadual pode interpô-lo, e o julgamento é monocrático, pelo secretário de Estado de Fazenda.
Senão vejamos o desenho: o contribuinte é autuado, impugna, recorre ao Conselho de Contribuintes – órgão paritário, com representantes da Fazenda e dos contribuintes –, sustenta em sessão por advogado e obtém acórdão favorável. Nesse ponto, o processo deveria estar encerrado na esfera administrativa. Não está. O chefe da administração fazendária pode, por decisão individual, reformar o julgado colegiado.
A arguição de inconstitucionalidade foi suscitada de forma incidental pela 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento de mandado de segurança impetrado por um contribuinte. O colegiado considerou duvidosa a constitucionalidade do dispositivo e propôs remeter a questão ao Órgão Especial, competente para o controle difuso na forma da cláusula de reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal. O acórdão de remessa ainda pende de julgamento de embargos de declaração.
Quais são os argumentos da OAB-RJ contra o dispositivo?
A seccional sustenta que a revisão monocrática de acórdãos paritários afronta os princípios da impessoalidade, da imparcialidade, do devido processo legal e do interesse público primário. O núcleo do argumento é de coerência institucional: quem ocupa cargo estruturado para arrecadar não reúne condição de julgar imparcialmente o litígio arrecadatório.
A petição registra que é ilógico considerar que o secretário da Fazenda, que não possui necessariamente formação jurídica e cujo cargo pressupõe atuação voltada à arrecadação tributária, possa julgar o contencioso administrativo tributário atendendo melhor ao interesse público primário que o Conselho de Contribuintes. A distinção entre interesse público primário e secundário, cara à doutrina administrativista, faz trabalho pesado aqui – arrecadar é interesse da Fazenda, não necessariamente da coletividade.
Em outra passagem, a OAB-RJ afirma não ser razoável que as decisões proferidas pelo órgão e técnico colegiado do Conselho de Contribuintes, em julgamentos nos quais é possibilitada a participação dos contribuintes, inclusive mediante sustentação oral dos seus advogados, possam ser livremente reformadas por decisão monocrática do Secretário de Estado de Fazenda.
Há ainda a crítica ao próprio desenho normativo. As hipóteses de cabimento do recurso hierárquico são vagas, e a entidade sustenta que o Fisco fluminense as maneja quase sempre com base em suposta contrariedade à lei. Nas palavras da petição, essa ausência de especificidade nas hipóteses de cabimento banaliza sua utilização, ampliando a desvantagem existente na relação administrativa-processual entre Fisco e contribuintes.
A petição é subscrita, entre outros, por Ana Tereza Basílio, presidente da OAB-RJ, e por Maurício Faro, presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da seccional. A discussão tramita nos autos do MS 0076041-37.2022.8.19.0000.
| Elemento | Conselho de Contribuintes | Recurso hierárquico |
|---|---|---|
| Órgão julgador | Colegiado de composição paritária | Secretário de Estado de Fazenda, monocraticamente |
| Legitimidade para provocar | Contribuinte e Fazenda | Exclusiva do Fisco estadual |
| Participação do contribuinte | Sustentação oral por advogado | Sem previsão equivalente |
| Hipóteses de cabimento | Definidas na legislação processual estadual | Vagas, segundo a OAB-RJ |
Qual a diferença entre esse recurso e o voto de qualidade?
O voto de qualidade opera dentro do colegiado, como critério de desempate em julgamento paritário empatado. O recurso hierárquico opera depois e fora dele: pressupõe decisão colegiada já formada e a submete à revisão de autoridade unipessoal externa ao órgão julgador. São graus distintos de assimetria, sendo o segundo estruturalmente mais severo.
O que isso significa para empresas que litigam na esfera administrativa?
Significa que, em determinadas unidades federativas, a vitória no colegiado administrativo não encerra o litígio. Para a empresa que provisiona contingências e monta estratégia processual, essa é uma variável de risco frequentemente subestimada, com efeito direto sobre a classificação contábil da contingência e sobre a decisão de migrar ou não para a via judicial.
Temos observado, na assessoria a empresas com operações em múltiplos estados, que departamentos jurídicos tratam o contencioso administrativo estadual como réplica do modelo federal do CARF. Não é. Cada estado desenhou seu processo administrativo fiscal com regras próprias de recorribilidade, e a existência de recurso privativo da Fazenda muda por completo o cálculo de probabilidade de êxito. Um acórdão favorável no Rio de Janeiro tem valor probabilístico diverso de um acórdão favorável em São Paulo.
A consequência prática é de mapeamento. Empresas com autuações estaduais relevantes deveriam inventariar, por unidade federativa, se há previsão de recurso privativo do Fisco e qual o histórico de reforma de acórdãos favoráveis. Esse levantamento costuma revelar que parte do estoque classificado como perda remota merece reclassificação.
Há também o ângulo prospectivo. A Reforma Tributária instituiu o IBS como tributo de competência compartilhada entre estados e municípios, com contencioso administrativo próprio ainda em conformação. A tese que prevalecer no Órgão Especial do Tribunal de Justiça fluminense tende a orientar esse desenho, para além das fronteiras do estado.
Quais os próximos passos?
O caso aguarda julgamento dos embargos de declaração na 11ª Câmara de Direito Privado antes de seguir ao Órgão Especial. Reconhecida a inconstitucionalidade em controle difuso, a decisão vincula os demais órgãos do próprio tribunal e abre espaço para questionamento de autuações mantidas por essa via. Empresas que tiveram acórdão favorável reformado pelo secretário de Fazenda deveriam, desde já, revisar prazos e viabilidade de medida judicial. Prescrição e decadência não aguardam a definição da tese, e a inércia processual costuma custar mais caro que a controvérsia de fundo.
Perguntas Frequentes sobre o recurso hierárquico do Fisco
O recurso hierárquico existe apenas no Rio de Janeiro?
O dispositivo em discussão é o artigo 266, inciso II, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro. Mecanismos de revisão de decisão administrativa favorável ao contribuinte, com nomes e desenhos variados, aparecem em outras legislações estaduais. A recomendação é verificar caso a caso a legislação processual fiscal de cada unidade federativa onde a empresa possui autuações.
O contribuinte pode interpor recurso hierárquico?
Não, conforme a sistemática questionada. O recurso é privativo do Fisco estadual, o que constitui exatamente o ponto central da arguição de inconstitucionalidade. A assimetria entre as partes na fase recursal administrativa é o que sustenta a alegação de ofensa à impessoalidade, à imparcialidade e ao devido processo legal.
O que é arguição incidental de inconstitucionalidade?
É o incidente pelo qual órgão fracionário de tribunal, ao identificar dúvida sobre a constitucionalidade de norma aplicável ao caso, remete a questão ao plenário ou órgão especial. Decorre da cláusula de reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal, segundo a qual apenas a maioria absoluta do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
O que muda se o Órgão Especial declarar a inconstitucionalidade?
A declaração em controle difuso produz efeitos no caso concreto e vincula os órgãos fracionários do tribunal, que passam a aplicar o entendimento sem nova remessa. Não retira automaticamente a norma do ordenamento, mas esvazia sua aplicação naquela jurisdição e abre caminho para questionamento de autuações mantidas com base no dispositivo.
Empresas fora do Rio de Janeiro devem acompanhar o caso?
Sim. A tese jurídica discutida trata dos limites da revisão monocrática de decisão administrativa colegiada, tema replicável em qualquer contencioso fiscal estadual com desenho semelhante. Além disso, o precedente tende a influenciar a conformação do contencioso administrativo do IBS, tributo compartilhado entre estados e municípios.
Ingressar como amicus curiae altera o resultado do processo?
O amicus curiae não é parte e não formula pedido próprio. Sua função é aportar elementos técnicos e representar interesses de determinado segmento, ampliando a base informativa da corte. Em questões constitucionais de repercussão setorial, a manifestação de entidades como a seccional da Ordem costuma ter peso argumentativo relevante na deliberação.
Perder no Conselho de Contribuintes encerra a discussão administrativa?
Para o contribuinte, o esgotamento da via administrativa abre o acesso à via judicial, sem preclusão do mérito. A questão suscitada aqui é a inversa: mesmo vencendo no colegiado administrativo, o contribuinte fluminense pode ter a decisão reformada monocraticamente, o que retira do julgamento paritário sua eficácia de encerramento do litígio administrativo.
Retomo a assimetria do início. Não se discute a prerrogativa de autotutela da administração, nem a possibilidade de revisão de atos administrativos. Discute-se se um julgamento paritário, com sustentação oral e contraditório pleno, pode ser desfeito por quem tem por atribuição institucional arrecadar. Posta nesses termos, a pergunta praticamente responde a si mesma.