Restituição de PIS e Cofins na ST de cigarros: o repetitivo do STJ
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
O Superior Tribunal de Justiça vai definir, em recurso repetitivo, se o varejista de cigarros tem direito à restituição da diferença de PIS e Cofins recolhidos antecipadamente na substituição tributária quando a base efetiva de venda é inferior à presumida. A 1ª Seção afetou dois recursos especiais e suspendeu, em todo o país, os processos sobre o tema.
A decisão de afetação, relatada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, coloca sob tese vinculante uma controvérsia de forte impacto financeiro para o comércio varejista e para a arrecadação federal. No centro está a aplicação, ao setor de tabaco, do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou para a substituição tributária. Para redes de varejo e postos de combustíveis que revendem cigarros, a definição pode significar ressarcimento relevante ou o encerramento de uma tese custosa.
O que o STJ vai decidir sobre a restituição de PIS e Cofins?
O STJ definirá se o varejista de cigarros pode recuperar a diferença de PIS e Cofins pagos a mais no regime de substituição tributária para frente, quando o valor efetivo da venda ao consumidor fica abaixo da base presumida usada no recolhimento antecipado. A 1ª Seção afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, o que resultará em tese de observância obrigatória.
Com a afetação, foi determinada a suspensão nacional de todos os processos sobre o tema, individuais ou coletivos. A medida uniformiza o tratamento da questão e evita decisões conflitantes enquanto a tese não é fixada. O Superior Tribunal de Justiça reservou a análise para a sistemática dos repetitivos justamente pela repercussão econômica e pela multiplicidade de demandas idênticas em tramitação.
Na substituição tributária para frente, um contribuinte no início da cadeia, o substituto, recolhe antecipadamente o tributo devido em todas as etapas seguintes, calculado sobre uma base presumida. Quando o preço efetivamente praticado na ponta é menor que essa base, surge a diferença que os varejistas pretendem reaver. Nos cigarros, a técnica de tributação é peculiar: mantêm-se alíquotas de 0% e amplia-se a base de cálculo por meio de um multiplicador aplicado sobre o preço do produto, sobre o qual incide a tributação.
Qual é a base jurídica do pedido de restituição?
Os varejistas invocam a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, julgado no RE 596.832. Segundo esse precedente, é devida a restituição da diferença das contribuições ao PIS e à Cofins recolhidas a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações se revela inferior à presumida.
O paralelo com o ICMS é evidente. Em matéria de substituição tributária, o STF já havia assentado, em outro julgamento de repercussão geral, o direito à restituição quando a operação final ocorre por valor menor que o presumido. O Tema 228 transportou essa lógica para as contribuições federais. A discussão que chega ao STJ é de segundo nível: se essa diretriz alcança o regime específico dos cigarros, cuja sistemática de alíquota zero com base ampliada por multiplicador difere da substituição tributária clássica.
A resistência do fisco é conhecida. A União se opõe à aplicação do Tema 228 aos produtos de tabaco, sustentando que, se a lei estabelece que a base de cálculo resulta da aplicação de coeficientes sobre o preço de tabela, não haveria diferença a restituir. Tribunais regionais têm oscilado, com decisões desfavoráveis ao contribuinte, o que reforça a utilidade da tese vinculante que o STJ irá construir. Como leciona a doutrina tributária, a substituição não pode converter uma técnica de arrecadação em confisco, e é nesse ponto que a controvérsia se adensa.
Por que o desfecho preocupa a política extrafiscal do cigarro?
Porque o acolhimento amplo da tese poderia esvaziar a função extrafiscal da tributação do tabaco. A tributação elevada sobre o cigarro cumpre propósito de saúde pública, desestimulando o consumo; se toda venda no varejo gerasse direito ao ressarcimento de parte substancial do tributo antecipado, o efeito dissuasório da carga seria enfraquecido na prática.
Esse é o dilema que a 1ª Seção precisará equacionar. De um lado, o direito do contribuinte de não recolher sobre base que não se concretizou, ancorado em precedente do STF. De outro, a coerência de um regime desenhado para onerar fortemente um produto por razões sanitárias. Em nossa experiência acompanhando teses de recuperação de PIS e Cofins, decisões que envolvem finalidade extrafiscal tendem a receber modulação e recortes, o que torna imprudente projetar o resultado a partir apenas do enunciado do Tema 228.
Para a rotina fiscal das empresas, o efeito imediato da afetação já se faz sentir: processos suspensos, expectativa de tese e necessidade de preservar o direito enquanto se aguarda o julgamento. Contudo, a suspensão não impede o ajuizamento de novas ações para interromper a prescrição dos valores mais antigos, medida que continua relevante para quem pretende habilitar-se ao eventual ressarcimento.
| Aspecto | Situação atual |
|---|---|
| Rito | Recurso repetitivo na 1ª Seção do STJ, com tese vinculante |
| Relatoria | Ministra Maria Thereza de Assis Moura |
| Efeito da afetação | Suspensão nacional dos processos sobre o tema |
| Fundamento invocado | STF, Tema 228 da repercussão geral (RE 596.832) |
| Objeto | Restituição quando a base efetiva é inferior à presumida |
O que as empresas do varejo devem fazer agora?
O primeiro passo é mapear os valores potencialmente restituíveis, cruzando o PIS e a Cofins recolhidos por substituição com os preços efetivamente praticados na revenda. Onde houver diferença relevante, convém avaliar o ajuizamento de ação para resguardar a prescrição, ainda que o processo venha a ser suspenso pela afetação. A tese depende do desfecho no STJ e admite modulação, de modo que a decisão de investir na discussão deve considerar o perfil de cada rede e a assessoria de especialistas em contencioso tributário.
Perguntas Frequentes sobre a restituição de PIS e Cofins na substituição tributária
O que o STJ vai julgar no recurso repetitivo?
O STJ definirá se o varejista de cigarros tem direito à restituição da diferença de PIS e Cofins recolhidos antecipadamente na substituição tributária, quando o preço efetivo de venda ao consumidor é inferior à base presumida. A 1ª Seção afetou dois recursos especiais ao rito dos repetitivos, e a tese será de observância obrigatória.
O que é substituição tributária para frente?
É o regime em que um contribuinte no início da cadeia recolhe antecipadamente o tributo devido nas etapas seguintes, calculado sobre uma base de cálculo presumida. Quando o valor efetivo da operação final é menor que o presumido, discute-se o direito à restituição da diferença recolhida a mais pelo substituto.
Qual é o papel do Tema 228 do STF nessa discussão?
O Tema 228 da repercussão geral, julgado no RE 596.832, firmou que é devida a restituição da diferença de PIS e Cofins recolhidas a mais na substituição tributária quando a base efetiva é inferior à presumida. Os varejistas de cigarros invocam esse precedente; a controvérsia é saber se ele se aplica ao regime específico do tabaco.
A suspensão nacional impede novas ações?
Não impede o ajuizamento. A suspensão determinada pela afetação paralisa o andamento dos processos sobre o tema até a fixação da tese, mas ajuizar nova ação continua sendo relevante para interromper a prescrição dos valores mais antigos e habilitar a empresa ao eventual ressarcimento, caso a tese seja favorável.
Por que o fisco resiste à aplicação da tese aos cigarros?
A União argumenta que, na tributação do cigarro, a lei define a base de cálculo pela aplicação de coeficientes sobre o preço de tabela, de modo que não haveria diferença entre base presumida e efetiva a ser restituída. Sustenta, ainda, que o acolhimento da tese comprometeria a finalidade extrafiscal de proteção à saúde pública.
Quando haverá uma definição?
Não há data certa. O julgamento dos recursos afetados ocorrerá após a instrução do repetitivo pela relatora, e a tese resultante poderá conter modulação de efeitos. Até lá, os processos permanecem suspensos, e recomenda-se acompanhamento próximo da tramitação e da eventual manifestação de amici curiae.
A definição que o STJ irá construir dirá muito além do preço do cigarro. Ao decidir se o precedente do Tema 228 alcança um regime desenhado por razões de saúde pública, a 1ª Seção fixará o limite entre o direito de não recolher sobre base inexistente e a coerência de uma política extrafiscal, equilíbrio que os varejistas e o fisco disputam há anos.