Tema 118 do STF: a LC 214/2025 esvazia a tese do ISS
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
O Tema 118 do STF, que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, perdeu utilidade futura. A Lei Complementar 214/2025 já excluiu o ISS da base das novas contribuições durante toda a transição, restando ao Supremo decidir apenas sobre o passivo histórico dos contribuintes.
O julgamento foi retirado de pauta no início de 2026, com placar empatado em cinco votos a cinco. A suspensão ocorreu no momento mais embrionário da reforma tributária, e o intervalo produziu um efeito curioso: o legislador consagrou por lei a premissa que o Judiciário ainda hesita em confirmar.
O que está em julgamento no Tema 118 do STF?
Discute-se a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Serviços na base de cálculo do PIS e da Cofins. A controvérsia tramita no Recurso Extraordinário 592.616/RS, com relatoria original do ministro Celso de Mello e voto-vista do ministro Dias Toffoli. A tese dos contribuintes é a mesma que venceu no Tema 69: tributo não constitui faturamento nem receita própria.
A simetria com o precedente do ICMS é o núcleo do argumento. Ao fixar a tese do século, cuja modulação foi definida em 2021, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que valores destinados ao ente tributante transitam pelo caixa do contribuinte sem integrar sua receita. O ISS guarda relação ontológica com o ICMS – ambos incidem sobre a operação e são repassados ao Fisco municipal ou estadual –, de modo que não se identifica fundamento apto a justificar tratamento diverso.
Manter a incidência sobre o ISS após a exclusão do ICMS produziria duas tributações distintas para a mesma realidade econômica, ora tratando o imposto como receita, ora como mero ingresso de caixa. Seria, a rigor, uma das maiores violações à segurança jurídica do sistema tributário nacional, ainda mais no período de transição da reforma.
Por que a LC 214/2025 esvazia a discussão?
Porque o legislador complementar positivou o cálculo por fora absoluto. O artigo 12, § 2º, V, da Lei Complementar 214/2025 determina que não integram a base de cálculo do IBS e da CBS os montantes de ICMS, ISS, PIS e Cofins incidentes na operação, no período de 1º de janeiro de 2026 a 31 de dezembro de 2032.
O que muda na prática com o cálculo por fora?
A exclusão mútua torna-se regra expressa durante os sete anos de convivência entre os sistemas. Os contribuintes deixam de calcular por dentro a CBS nas operações sujeitas ao ISS, e a premissa defendida no Tema 118 passa a valer por força de lei, sem necessidade de decisão judicial.
| Período | Regra aplicável ao ISS na base | Fonte da desoneração |
|---|---|---|
| Até 31/12/2025 | Inclusão exigida pelo Fisco; discussão pendente | Depende do desfecho do Tema 118 |
| 01/01/2026 a 31/12/2032 | Exclusão expressa da base do IBS e da CBS | Artigo 12, § 2º, V, da LC 214/2025 |
Resta ao Supremo, portanto, deliberar sobre o intervalo anterior. O objeto da repercussão geral encolheu ao passivo dos recolhimentos feitos sob o império de uma jurisprudência oscilante – e é justo esse passivo que a proposta de modulação em discussão pretende preservar para a União.
O que a modulação proposta significa para o passivo histórico?
Significa a possibilidade de vitória sem efeito financeiro para boa parte dos contribuintes. O ministro André Mendonça, favorável ao contribuinte no mérito, propôs modulação que afasta a incidência sobre valores ainda não recolhidos ou não convertidos em renda, e sujeita os créditos já extintos a efeitos prospectivos.
A ressalva alcança até mesmo os valores discutidos por decisão judicial não definitiva, com termo inicial na publicação da ata do julgamento.
A justificativa invocada foi o excepcional interesse social ligado à preservação da higidez do ciclo orçamentário. A construção, contudo, protege apenas uma das pontas: quem pagou o tributo indevido no passado nada recupera, ao passo que quem discutiu judicialmente e obteve suspensão da exigibilidade é contemplado. O resultado prático é o enriquecimento sem causa da administração sobre a arrecadação indevida.
Some-se a isso o efeito temporal. Como o próprio Supremo manifestou a intenção de modular, cada adiamento reduz o horizonte de recuperação dos indébitos históricos, encolhendo o passivo da União sem que uma única linha seja escrita no acórdão. Em nossa experiência acompanhando teses de exclusão de tributos da base de contribuições, é o tipo de dinâmica que transforma o calendário processual em variável de política fiscal.
A proposta apresentada na sessão de 28 de agosto de 2024 conhecia em parte do recurso e lhe dava provimento apenas para excluir o ISS da base das contribuições, com o desenho de modulação descrito. Nada disso está consolidado: o julgamento segue empatado e sem previsão de retomada.
Quais os próximos passos?
Para as empresas prestadoras de serviços, o cálculo é de janela. Recolhimentos anteriores a 2026 permanecem sujeitos à prescrição quinquenal, e a modulação prospectiva pode alcançar os créditos já extintos por pagamento. Quem ainda não discute a matéria avalia hoje equação diversa da de 2024.
O benefício futuro desapareceu com a lei complementar, e o que resta em jogo é a recuperação do passado.
Recomenda-se levantar o montante recolhido a título de PIS e Cofins com o ISS na base nos últimos cinco anos, verificar a existência de ação em curso com exigibilidade suspensa e acompanhar a repauta do Tema 118. A decisão de ajuizar, hoje, é decisão sobre o passivo histórico – e o relógio corre contra o contribuinte.
Perguntas frequentes sobre o Tema 118 e o ISS na base do PIS e da Cofins
O que decide o Tema 118 do Supremo?
A constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, discutida no Recurso Extraordinário 592.616/RS. O julgamento está empatado em cinco votos a cinco e foi retirado de pauta no início de 2026, sem nova data definida para retomada.
A LC 214/2025 resolveu a questão para o futuro?
Sim, quanto ao novo sistema. O artigo 12, § 2º, V, exclui os montantes de ICMS, ISS, PIS e Cofins da base do IBS e da CBS no período de 1º de janeiro de 2026 a 31 de dezembro de 2032. A regra consagra o cálculo por fora absoluto durante toda a transição.
Por que o Tema 69 é relevante para essa discussão?
Porque fixou a premissa de que tributo não compõe faturamento nem receita, ao excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins. O ISS ocupa posição equivalente na estrutura da operação, e decisão em sentido oposto criaria contradição com precedente vinculante da própria corte.
O que significa a modulação proposta no julgamento?
Pela proposta em discussão, valores ainda não recolhidos ou não convertidos em renda ficariam livres da incidência, enquanto os créditos já extintos seriam alcançados apenas por efeitos prospectivos, a partir da publicação da ata. Na prática, quem pagou sem discutir não recuperaria o indébito.
Vale a pena ajuizar a discussão agora?
A análise mudou de natureza. Como a lei complementar já garante a exclusão a partir de 2026, o objeto econômico da ação passou a ser o passivo dos cinco anos anteriores, sujeito a prescrição e a eventual modulação prospectiva. A avaliação depende do volume recolhido e do perfil de risco de cada empresa.
O Tema 118 chega ao seu momento decisivo esvaziado do futuro e carregado de passado. O Supremo está encurralado entre a coerência de seus próprios precedentes e o impacto fiscal em pleno ano de transição – e, enquanto hesita, foi a via legislativa que acabou por reconhecer a tese que os contribuintes sustentam há quase duas décadas.