STJ afasta honorários em rescisórias do Tema 69

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O Superior Tribunal de Justiça fixou, no Tema 1.419, que não cabe condenar o contribuinte em honorários de sucumbência nas ações rescisórias contestadas até 11 de setembro de 2024 e julgadas procedentes para aplicar a modulação de efeitos do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal. A tese vincula todos os tribunais do país.

A decisão da Primeira Seção encerra uma discussão que se arrastava desde que a União passou a ajuizar rescisórias em massa contra contribuintes que haviam obtido, antes de maio de 2021, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Para quem já perdeu o crédito reconhecido em sentença transitada em julgado, sobrava ainda a conta dos honorários da parte adversa. Essa conta, agora, deixa de existir dentro do recorte temporal definido pelo repetitivo.

O que a Primeira Seção do STJ decidiu no Tema 1.419?

A Primeira Seção estabeleceu que, nas ações rescisórias contestadas até 11 de setembro de 2024 e julgadas procedentes para aplicar a modulação definida pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, não é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. O julgamento seguiu o rito dos recursos repetitivos.

Relatora do tema, a ministra Maria Thereza de Assis Moura conduziu a análise a partir de uma pergunta simples de enunciar e difícil de responder: os ônus sucumbenciais deveriam recair, pela regra geral, sobre o contribuinte prejudicado pela modulação, ou o caso pedia a aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual arca com a sucumbência quem deu causa à demanda? Prevaleceu a segunda leitura, com fundamentação restrita ao intervalo anterior ao Tema 1.245.

A orientação passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais brasileiros, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. Com a fixação do precedente qualificado, voltam a tramitar os recursos especiais e os agravos em recurso especial que estavam sobrestados à espera da definição. O acórdão paradigma é o do REsp 2.222.630, julgado em conjunto com o REsp 2.222.626.

Por que o marco temporal é 11 de setembro de 2024?

Porque foi nessa data que a própria Primeira Seção julgou o Tema Repetitivo 1.245 e reconheceu o cabimento da ação rescisória para pleitear a modulação estabelecida pelo STF no Tema 69. Até ali, o contribuinte nutria expectativa legítima de que a decisão transitada em julgado a seu favor permaneceria intacta.

O raciocínio da relatora parte da natureza da modulação. Ela a define como restrição ou limitação excepcional da eficácia da declaração de inconstitucionalidade ou da interpretação jurídica: foge-se dos efeitos desde sempre para estabelecer uma eficácia limitada do entendimento obrigatório. Sendo decisão jurídica, adotada por razões de segurança jurídica ou de interesse social, a modulação afeta o resultado de cada processo e, em relações de trato continuado, pode conduzir à procedência parcial do pedido, com um resultado até o marco temporal e outro depois dele.

Calha observar que a aplicação do princípio da causalidade foi tratada como excepcional. A ministra registrou que a regra continua sendo a de que a parte prejudicada pela modulação suporte custas e honorários, ainda que a melhor interpretação do direito esteja a seu lado. A excepcionalidade se justificou pela sequência dos fatos: o Supremo reconheceu, em março de 2017, interpretação favorável ao contribuinte e, quatro anos depois, modulou os efeitos em prejuízo dele.

Há uma passagem do voto que sintetiza o desconforto do colegiado com o desenho da controvérsia: o que ocorreu, segundo a relatora, foi remissão atípica da dívida da União, perdão atribuído às dificuldades financeiras da própria Fazenda Pública. O interesse dos contribuintes foi derrotado não por razão a eles imputável, mas porque a União foi beneficiada pela própria carestia. Não seria razoável, concluiu, que, além de ter a dívida perdoada, ainda fosse contemplada com honorários.

O que muda para as empresas que perderam a tese do século?

Muda a exposição financeira residual. A empresa que teve a coisa julgada desconstituída continua obrigada a devolver o indébito aproveitado no período anterior a 15 de março de 2017, mas não responde mais pelos honorários fixados em favor da Fazenda Nacional, desde que a contestação da rescisória tenha ocorrido até 11 de setembro de 2024.

Em nossa experiência assessorando companhias que se valeram da exclusão do ICMS antes da modulação, o honorário sucumbencial nessas rescisórias costuma ser calculado sobre o proveito econômico desconstituído, o que em teses de grande volume produz cifras relevantes e, não raro, superiores ao próprio custo do contencioso original. Retirar essa parcela da conta altera a avaliação de risco registrada em balanço e permite revisitar provisões constituídas por precaução.

Três providências merecem atenção imediata do departamento fiscal e da assessoria externa. A primeira é levantar, processo a processo, a data em que a rescisória foi contestada, pois o marco de 11 de setembro de 2024 é o divisor de águas da tese. A segunda é identificar as execuções de honorários já em curso, que passam a comportar impugnação fundada em precedente qualificado. A terceira é revisar as provisões contábeis que embutiam a sucumbência como perda provável.

A tese alcança as rescisórias contestadas depois de 11 de setembro de 2024?

Não. A tese foi deliberadamente delimitada às contestações apresentadas até aquela data. A partir do julgamento do Tema 1.245, entendeu o colegiado, não subsistia expectativa legítima do contribuinte quanto à intangibilidade da coisa julgada, e volta a incidir a regra geral da sucumbência.

Quais os próximos passos?

A retomada dos recursos sobrestados deve produzir uma onda de decisões de adequação nos tribunais regionais federais nas próximas semanas. Recomenda-se peticionar nos autos indicando a superveniência do precedente qualificado, com pedido expresso de afastamento da verba honorária, e acompanhar eventual oposição de embargos de declaração pela Fazenda Nacional quanto ao alcance do marco temporal. Companhias com carteira relevante de rescisórias devem consolidar o mapeamento em planilha única, por unidade e por data de contestação, antes de reavaliar as provisões.

Perguntas frequentes sobre honorários nas rescisórias do Tema 69

O que o Tema 1.419 do STJ decidiu exatamente?

Decidiu que não cabe condenação em honorários advocatícios de sucumbência nas ações rescisórias contestadas até 11 de setembro de 2024 e julgadas procedentes para aplicar a modulação de efeitos do Tema 69 do STF. A tese foi fixada pela Primeira Seção sob o rito dos recursos repetitivos e vincula os demais tribunais.

Por que a data de 11 de setembro de 2024 foi escolhida como marco?

Porque nesse dia a Primeira Seção julgou o Tema Repetitivo 1.245 e reconheceu o cabimento da ação rescisória para pleitear a modulação fixada pelo STF. Antes disso, o contribuinte tinha expectativa legítima de que a decisão transitada em julgado a seu favor seria preservada, o que justificou afastar a sucumbência pelo princípio da causalidade.

A decisão devolve o crédito de PIS e Cofins perdido com a modulação?

Não. O Tema 1.419 trata exclusivamente dos honorários de sucumbência. A desconstituição da coisa julgada e a devolução dos valores aproveitados no período anterior a 15 de março de 2017 seguem regidas pela modulação do Tema 69 e pelo que foi decidido no Tema 1.245.

Empresas com rescisórias ainda em curso precisam requerer algo?

Sim. O caminho prático é peticionar nos autos informando a fixação da tese em recurso repetitivo e requerer, com base no artigo 927, inciso III, do CPC, que a sentença ou o acórdão deixe de condenar em honorários, ou que a condenação já imposta seja afastada na fase de cumprimento.

O que acontece com os recursos que estavam suspensos?

Voltam a tramitar. Os recursos especiais e os agravos em recurso especial sobrestados à espera da definição do repetitivo retomam o curso e serão julgados conforme a tese. Nos tribunais de origem, tende a haver juízo de retratação ou aplicação direta do precedente nos processos ainda pendentes.

A tese vale para outras teses tributárias com modulação?

A tese foi fixada para as rescisórias relativas à modulação do Tema 69. O raciocínio de causalidade adotado pela relatora pode ser invocado em situações análogas, mas cada controvérsia depende do seu próprio contexto de expectativa legítima e do momento em que o tribunal superior reconheceu a via rescisória.

Qual é o processo de referência para consulta do acórdão?

O acórdão paradigma é o do REsp 2.222.630, julgado em conjunto com o REsp 2.222.626 pela Primeira Seção do STJ, sob relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura. A consulta pode ser feita diretamente no portal do tribunal, pelo número do recurso.