ISS fora da base do PIS e da Cofins: o que o STF decidiu no Tema 118

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O STF fixou, em 21 de outubro de 2026, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, porque é ingresso que apenas transita pela contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. A tese vale como repercussão geral no Tema 118, mas o acórdão ainda não foi publicado e a modulação não foi apreciada.

O julgamento começou em sessão virtual em 2020, foi suspenso por pedido de vista, retomado em agosto de 2024 e concluído agora, com cinco ministros vencidos. Na nossa leitura, com o mérito decidido, a discussão prática das empresas prestadoras de serviços se desloca para a extensão do passado que ainda se recupera.

O que o STF decidiu no Tema 118?

O Plenário, por maioria, conheceu em parte do RE 592.616/RS e lhe deu provimento unicamente para excluir o ISS da base do PIS e da Cofins. Ficou de fora o pedido de compensação, por ser matéria infraconstitucional, e, aos honorários aplicou-se a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei 12.016/2009.

O caso é da Viação Alvorada Ltda., de Porto Alegre, que questionava decisão do TRF-4 que admitira a inclusão do imposto municipal na base das contribuições. Segundo a notícia do próprio STF, o exame foi retomado em agosto de 2024, no Plenário físico, e o ministro Luiz Fux desempatou ao acompanhar o relator, ministro Celso de Mello, hoje aposentado. A ministra Cármen Lúcia redigirá o acórdão, conforme a decisão registrada no andamento, que cita o art. 38, IV, b, do Regimento Interno.

O andamento do RE 592.616 registra os vencidos: Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Edson Fachin. O ministro André Mendonça acompanhou o relator, mas ficou vencido nas propostas que acrescentava ao voto. Não votaram Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores de Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Qual o fundamento da tese e o que a liga ao Tema 69?

O Plenário partiu do art. 195, I, b, da Constituição, que autoriza contribuições sobre receita ou faturamento. Receita é o ingresso que se incorpora ao patrimônio em caráter definitivo. O ISS pertence ao município ou ao Distrito Federal e apenas transita pela contabilidade do prestador, de modo que não é receita nem faturamento dele.

O Informativo 1236 resume o raciocínio: valores recebidos sob a obrigação de posterior repasse a terceiros não configuram receita, ainda que passem pela contabilidade da empresa. O resumo cita como precedente o RE 574.706, o Tema 69, em que o Tribunal excluiu o ICMS da base das mesmas contribuições. O próprio andamento do RE 592.616 registra, já em 2017, despachos mandando ouvir as partes à luz daquele julgamento.

A ministra Cármen Lúcia, que redigirá o acórdão do Tema 118, foi a relatora do Tema 69, conforme o mesmo andamento. A decisão, porém, foi tomada nos termos do voto do ministro Celso de Mello, e o Informativo 1236 já apoia o resultado no RE 574.706.

A corrente vencida entendia que o ISS integra a base. Em agosto de 2024, o ministro Toffoli chegou a propor tese nesse sentido, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes. O placar foi de seis a cinco, pela contagem da notícia do STF, e três votos da maioria são de ministros já aposentados: Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Em que pé está o processo e o que ainda pode mudar?

A ata do julgamento saiu no DJE de 23 de outubro de 2026, mas o acórdão não foi publicado: o andamento consultado em 8 de novembro registra os autos conclusos ao relator para o acórdão em 23 de outubro e de novo em 6 de novembro, cabendo a redação à ministra Cármen Lúcia. Sem acórdão, não há embargos de declaração nem trânsito em julgado.

O prazo dos embargos de declaração é de cinco dias úteis, em dobro para a Fazenda Pública, nos termos dos arts. 1.023, 219 e 183 do Código de Processo Civil, contados da intimação do acórdão. Segundo a notícia do STF, o colegiado não analisou a possibilidade de modular os efeitos, e o ponto poderá ser examinado se houver embargos.

O precedente do ICMS ensina como esse capítulo costuma correr. Nos embargos do RE 574.706, opostos pela União, o Plenário modulou os efeitos em 13 de maio de 2021, a partir de 15 de março de 2017, com ressalva dos casos ajuizados até o julgamento do mérito, conforme a notícia do STF da época. Nada garante que o Tema 118 siga o mesmo desenho. Mas ninguém pode tratar a modulação como afastada, porque ela não foi examinada.

O que as empresas prestadoras de serviço devem fazer agora?

Levantar, mês a mês, o PIS e a Cofins recolhidos com o ISS na base, e verificar se há ação ajuizada e em que data. Se a modulação repetisse o desenho do Tema 69, em que o corte foi o julgamento do mérito, a referência seria 21/10/2026 e ações posteriores poderiam ficar fora da ressalva. É hipótese, não decisão. Quem discute o tema em juízo só compensa após o trânsito em julgado da própria ação (CTN, art. 170-A).

Na rotina do escritório com empresas de serviços, o primeiro movimento diante de um precedente assim é o levantamento do indébito, antes de qualquer decisão de ajuizar. O STF não conheceu do pedido de compensação, por ser matéria infraconstitucional. Portanto, o modo de recuperar o que foi pago a maior continua a depender da legislação ordinária e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e não da tese agora fixada.

Há ainda uma pergunta que a tese não responde: qual ISS sai da base, o destacado na nota ou o efetivamente devido. No Tema 69, o Plenário resolveu o ponto nos embargos, entendendo que é o ICMS destacado. Para o ISS, a resposta fica em aberto até o acórdão e, se houver, os embargos.

O prazo de cinco anos do art. 168 do CTN, contado de cada pagamento, corre contra quem ainda não ajuizou ação nem formulou pedido administrativo. Se a escolha for esperar o acórdão para decidir, é preciso saber quantos meses de recolhimento caem do horizonte a cada mês de espera. A conta, feita agora, orienta a decisão melhor do que a leitura de manchetes.

O ISS que apenas transita pela contabilidade do contribuinte saiu da base do PIS e da Cofins. O passo seguinte pertence ao acórdão e à eventual modulação, e é nesse intervalo que as empresas definem o melhor desenho de recuperação do passado.

Leia também: Tema 118 e a LC 214, Créditos presumidos fora da base, Difal fora da base e CPRB na base de PIS e Cofins.

Perguntas Frequentes sobre o ISS na base do PIS e da Cofins

O ISS ainda integra a base do PIS e da Cofins depois do Tema 118?

Não. Em 21 de outubro de 2026, o Plenário do STF fixou que o valor do ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, por ser simples ingresso financeiro que apenas transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. A ata saiu em 23 de outubro; o acórdão, que fixa o texto e abre o prazo de embargos, ainda não saiu.

Já saiu o acórdão do RE 592.616 e cabem embargos de declaração?

Ainda não. A ata saiu no DJE de 23 de outubro de 2026, mas o acórdão não foi publicado, e os autos estão conclusos ao relator para o acórdão, que será redigido pela ministra Cármen Lúcia. Os embargos de declaração só serão cabíveis depois da intimação do acórdão, no prazo de cinco dias úteis do art. 1.023 do CPC, em dobro para a Fazenda.

O STF modulou os efeitos da decisão sobre o ISS?

Não. O Plenário não analisou a modulação, e a notícia do tribunal registra que o ponto poderá ser examinado se houver embargos de declaração. No Tema 69, a modulação veio em embargos da União, em 13 de maio de 2021, a partir de 15 de março de 2017, com ressalva das ações ajuizadas até o julgamento do mérito, em 15 de março de 2017.

Quem nunca ajuizou ação pode recuperar o ISS pago na base do PIS e da Cofins?

Em tese, sim, dentro da prescrição de cinco anos, mas o caminho depende da legislação ordinária, porque o STF não conheceu do pedido de compensação. Há o risco de a modulação restringir o passado, o que torna a data de ajuizamento um dado relevante. A decisão pede cálculo do indébito e análise individual.

A tese vale para o ISS destacado ou para o ISS devido?

A tese fixada fala em valor correspondente ao ISS e não distingue. No Tema 69, o Plenário definiu nos embargos que se exclui o ICMS destacado na nota fiscal. Para o ISS, a questão permanece aberta até a publicação do acórdão, e quem calcula o indébito deve trabalhar com cenários alternativos.