Créditos presumidos de ICMS fora da base do PIS e da Cofins

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O Supremo Tribunal Federal decidiu que créditos presumidos de ICMS concedidos por estados e pelo Distrito Federal não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. Por sete votos a quatro, o Plenário fixou, no Tema 843, que o incentivo reduz custo tributário e não gera receita nova, o que afasta a cobrança das contribuições federais.

A controvérsia atravessou mais de uma década e três composições da Corte antes de chegar ao desfecho de 7 de outubro de 2026. O alcance é direto: toda empresa que opera sob regime estadual de crédito presumido vinha recolhendo PIS e Cofins sobre valores que jamais transitaram pelo caixa.

O que o Supremo decidiu no Tema 843 da repercussão geral?

O Plenário rejeitou o recurso da União no Recurso Extraordinário 835.818 e manteve decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que havia autorizado uma empresa a excluir os créditos presumidos de ICMS do cálculo das duas contribuições. O resultado orienta o julgamento dos processos semelhantes em todo o país.

A corrente vencedora reuniu os votos de Marco Aurélio, relator original e hoje aposentado, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, também aposentados, somados aos de Edson Fachin, Cármen Lúcia e Dias Toffoli, que modificou posição anterior. Vencidos ficaram Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

Calha registrar um detalhe processual que explica o placar. As manifestações dos ministros aposentados foram preservadas, razão pela qual seus sucessores não participaram da votação. O julgamento havia começado no Plenário Virtual em 2021, com seis votos pela exclusão contra cinco pela cobrança, até que o pedido de destaque formulado por Gilmar Mendes deslocou o caso para a sessão presencial. Na retomada, o Supremo Tribunal Federal ouviu as partes e as entidades empresariais participantes e concluiu a análise com a adesão de Toffoli à tese contrária à tributação.

Por que o crédito presumido de ICMS não configura receita?

Porque o benefício estadual permite abater parte do imposto devido, e não acrescenta valor novo ao patrimônio sob a forma de receita ou faturamento. Para a maioria, a distinção entre ganhar receita e gastar menos é o eixo do problema: ambas as situações melhoram o resultado, mas apenas a primeira constitui grandeza tributável pelas contribuições.

O raciocínio de Marco Aurélio vincula a incidência à natureza jurídica do valor, não à vantagem econômica que ele proporciona. Como o PIS e a Cofins incidem sobre receita ou faturamento, por força do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a maioria afastou a possibilidade de inserir na base de cálculo um incentivo cuja função é diminuir obrigação tributária. A orientação aprovada reconhece que a inclusão contraria a Constituição.

A divergência não era frívola. Gilmar Mendes sustentou que o contribuinte deixa de desembolsar parte do imposto e conserva em definitivo esse valor, sem obrigação de devolução ou repasse, característica que, a seu ver, autorizaria o tratamento como receita tributável. A Fazenda Nacional, por sua vez, procurou distinguir o caso do Tema 69, no qual o ICMS foi excluído da base do PIS e da Cofins: ali o imposto era destinado ao estado, enquanto no crédito presumido a vantagem permanece com a empresa.

O argumento da interferência federativa foi decisivo?

Não como fundamento autônomo, embora tenha pesado no debate. A defesa da contribuinte e as entidades empresariais alegaram que a cobrança federal reduziria o alcance de incentivos estaduais voltados ao desenvolvimento econômico; a União respondeu que afastá-la abriria espaço para os estados interferirem na arrecadação federal. A maioria resolveu o litígio pela natureza do valor, caminho tecnicamente mais seguro do que a disputa federativa.

O que muda para as empresas que recebem incentivo estadual de ICMS?

Muda a base de cálculo das contribuições e, com ela, o fluxo de caixa. No regime não cumulativo, PIS e Cofins somam 9,25%, resultado das alíquotas de 1,65% e 7,6%; no cumulativo, 3,65%, pela soma de 0,65% e 3%. Aplicadas sobre créditos presumidos relevantes, essas alíquotas produzem valores que poucas vezes são desprezíveis.

Em nossa experiência assessorando indústrias instaladas em estados que concedem crédito presumido, a cobrança quase nunca chega por autuação isolada. Ela aparece embutida na rotina: o benefício é lançado como receita na contabilidade, migra para a EFD-Contribuições e passa a compor a base sem que ninguém questione o percurso. Desfazer esse automatismo exige levantamento linha a linha dos períodos abertos, não uma simples alteração de parâmetro no sistema.

Três providências se impõem desde já. A primeira é mapear os regimes estaduais de que a empresa é titular e separar, dentro de cada um, o que é efetivamente crédito presumido do que é redução de base, isenção ou diferimento – categorias distintas, com disciplina própria. A segunda é recalcular a base das contribuições nos cinco anos anteriores, prazo de repetição do indébito fixado pelo artigo 3º da Lei Complementar 118/2005. A terceira é revisar as provisões contábeis e informar o conselho ou os sócios, porque o reconhecimento de ativo contingente obedece a critérios próprios.

Quais os próximos passos após o julgamento?

O passo imediato é acompanhar a publicação do acórdão e a redação final da tese, que delimitará o alcance do precedente. A notícia do julgamento não registra deliberação sobre modulação de efeitos, questão que define, na prática, quem recupera o passado.

A modulação costuma ser suscitada pela Fazenda Nacional em embargos de declaração. Até que o acórdão venha a público, portanto, todo cálculo de aproveitamento retroativo carrega margem de incerteza, e é prudente tratá-lo como projeção, não como ativo certo.

Convém registrar o limite objetivo da decisão: ela trata do PIS e da Cofins. O tratamento das subvenções estaduais para fins de IRPJ e CSLL segue disciplina própria e não foi objeto deste julgamento. Confundir as duas discussões custa caro em fiscalização. A nomenclatura usada pelo convênio estadual nem sempre corresponde à natureza jurídica do benefício, o que recomenda exame específico do caso concreto.

Perguntas frequentes sobre créditos presumidos de ICMS e PIS/Cofins

A decisão do Tema 843 vale para todas as empresas?

O Tema 843 foi julgado em repercussão geral, o que significa que o entendimento orienta o julgamento dos processos semelhantes em todas as instâncias. Isso não dispensa, porém, a análise do caso concreto: é preciso verificar se o benefício de que a empresa é titular configura, de fato, crédito presumido de ICMS, e não outra modalidade de incentivo com disciplina distinta.

É possível recuperar o que foi pago nos anos anteriores?

O prazo de repetição do indébito é de cinco anos, contados do pagamento, conforme o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005. A viabilidade concreta depende da redação da tese e de eventual modulação de efeitos, que a notícia do julgamento não registra. Por isso, o levantamento dos valores deve ser feito desde já, mesmo que a decisão sobre o pedido aguarde a publicação do acórdão.

Qual a diferença entre este caso e o Tema 69?

No Tema 69, o Supremo excluiu o ICMS destacado na nota da base do PIS e da Cofins, sob o fundamento de que o valor se destina ao estado e apenas transita pela empresa. No Tema 843, discute-se o crédito presumido, benefício que permanece com o contribuinte. A Fazenda usou essa diferença como argumento, mas a maioria entendeu que, em ambos os casos, falta a natureza de receita.

O crédito presumido deixa de ser registrado na contabilidade?

Não. A decisão trata da base de cálculo das contribuições, não do registro contábil. O benefício continua a ser reconhecido conforme as normas contábeis aplicáveis; o que se afasta é a sua inclusão na grandeza sobre a qual incidem o PIS e a Cofins. A conciliação entre o registro contábil e a apuração fiscal passa a demandar controle específico.

A empresa precisa de ação judicial para aplicar o entendimento?

Depende da situação. Quem já discute a matéria em juízo tende a se beneficiar diretamente do precedente. Quem nunca questionou a cobrança precisa decidir entre a via administrativa, por pedido de restituição ou compensação, e a medida judicial própria, escolha que considera o volume envolvido, o perfil de risco e a posição da fiscalização no estado de origem do incentivo.

Benefícios de ICMS concedidos por decreto estadual entram no mesmo raciocínio?

O que define a aplicação do precedente é a natureza do benefício, não o veículo normativo. Crédito presumido instituído por decreto, convênio ou regime especial compartilha a lógica econômica reconhecida pelo Supremo. Ainda assim, a validade do incentivo perante o artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição e a legislação do ICMS é questão autônoma, que merece exame próprio.