Ônus da prova na aduana: o limite da presunção legal

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

A presunção de interposição fraudulenta tem pressuposto definido em lei: a falta de comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados na operação. Ela não autoriza presumir, sem exame da documentação apresentada, que toda importação com características incomuns oculta um terceiro.

A diferença entre fiscalizar com hipótese e decidir pela hipótese é decisiva no auto de infração. Toda apuração aduaneira começa por uma suspeita, e assim deve ser. O problema nasce quando a suspeita deixa de ser testada e passa a funcionar como chave de leitura de toda prova produzida.

O que a legislação exige para caracterizar a interposição fraudulenta?

O artigo 23, V, do Decreto-Lei 1.455/1976 alcança a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. A conduta é punida com a pena de perdimento da mercadoria, nos termos do parágrafo 1º do mesmo artigo. O parágrafo 2º constrói a presunção legal, e ela tem pressuposto expresso: a falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos.

O artigo 81, II, da Lei 9.430/1996 opera na mesma chave ao tratar da ausência de comprovação desses elementos como hipótese de inaptidão da inscrição no CNPJ. Seus parágrafos 2º e 3º estabelecem exigências específicas para comprovar recursos provenientes do exterior, incluindo informações sobre o fechamento da operação de câmbio, a instituição financeira envolvida e o remetente. O parágrafo 4º estende essas exigências à hipótese do artigo 23, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 1.455/1976.

O desenho normativo é claro quanto ao ponto de partida. A presunção se aciona pela ausência de comprovação, não pela estranheza da operação. Essa distinção delimita o que a autoridade precisa demonstrar e o que o importador precisa documentar.

Qual o fundamento constitucional do controle aduaneiro?

O artigo 237 da Constituição confere à fiscalização e ao controle do comércio exterior caráter essencial à defesa dos interesses fazendários nacionais. A complexidade das cadeias comerciais, a circulação transnacional de recursos e a possibilidade real de ocultação dos participantes justificam mecanismos robustos de seleção, investigação e obtenção de informações.

A trajetória institucional ajuda a entender o estágio atual. O Decreto-Lei 37/1966 permanece como marco da disciplina aduaneira brasileira. A Secretaria da Receita Federal foi criada em 1968. O Siscomex entrou em operação para exportações em 1993 e teve o módulo de importação implantado em 1997. Em pouco mais de três décadas, a aduana saiu da conferência documental dispersa para o cruzamento sistêmico de dados.

A instauração de procedimento diante de indícios existentes de fato e correlacionados é exercício legítimo de competência estatal. O que merece crítica não é o rigor da fiscalização, e sim o deslocamento que transforma indício em conclusão.

Quando a hipótese deixa de ser testada?

Quando o conjunto documental entregue pelo importador é desconsiderado sem exame específico, enquanto cada circunstância ambígua recebe sentido incriminador. Nesse cenário, a decisão deixa de resultar da avaliação do acervo probatório e passa a confirmar a suspeita inicial. A hipótese de fraude é indispensável no início da apuração, mas precisa permanecer refutável ao longo dela.

A crítica de Franco Cordero à lógica inquisitória oferece categoria útil de análise, sem equiparar o procedimento fiscal ao processo penal e sem atribuir qualquer condição psicológica aos agentes públicos. A expressão quadro mental paranoico, associada a essa crítica, descreve a estrutura do raciocínio, não a pessoa do auditor. O risco cognitivo é comum a toda atividade estatal que começa com uma suspeita e termina com uma decisão fundada na instrução que ela própria conduziu.

A autoridade deve indicar qual etapa não foi satisfeita, por que as provas disponíveis não a esclarecem e qual a pertinência das diligências complementares. Afirmação genérica de insuficiência não é motivação; é rótulo.

Até onde pode ir a ampliação do objeto investigado?

Há diferença decisiva entre investigar a relação com terceiros porque fatos individualizados a tornam relevante e exigir que o fiscalizado afaste, sem limite, qualquer suspeita sobre todos os participantes da cadeia comercial. A ampliação pode ser legítima, mas sua justificativa precisa ser explicitada no procedimento.

Se uma primeira explicação é rejeitada e, a cada nova prova, surge exigência sem conexão demonstrada com a hipótese legal, o encargo probatório torna-se móvel. Em casos assim, o importador não é chamado a comprovar origem, disponibilidade e transferência: é chamado a provar que não é o que a hipótese supõe. A prova de fato negativo indefinido é, por construção, impossível de cumprir.

O que muda na estratégia de defesa das empresas importadoras?

Muda o momento da defesa. A fase fiscalizatória, voltada à apuração e à formação da posição administrativa, não é ensaio da fase contenciosa que se instaura com a impugnação. A possibilidade de impugnar depois é garantia relevante, mas não substitui a apreciação séria das informações recebidas durante a fiscalização.

Em nossa experiência acompanhando procedimentos de interposição fraudulenta, a documentação decisiva costuma ser entregue na fase de intimação e só é valorada anos depois, no julgamento administrativo. Entre um marco e outro, a empresa convive com medidas restritivas que produzem efeito econômico imediato, qualquer que seja o desfecho. Daí a importância de estruturar a resposta à intimação como peça de prova organizada por etapa legal, e não como remessa de documentos a granel.

Três providências concentram resultado: responder à intimação segmentando a documentação pelos três elementos legais, de modo que a autoridade precise apontar qual deles considera não comprovado; registrar por escrito cada exigência nova e sua conexão com a hipótese legal; e preservar a trilha de câmbio no nível de detalhe que os parágrafos 2º e 3º do artigo 81 da Lei 9.430/1996 exigem.

Fiscalização e julgamento administrativo de primeira instância integram a estrutura da Receita Federal, ainda que exercidos por unidades distintas. Instâncias de revisão corrigem conclusões inadequadas, mas não eliminam os efeitos concretos de uma instrução deficiente.

Quais os próximos passos?

É na motivação que se verifica se a hipótese resistiu ao contato com a prova ou se a prova foi lida para preservar a suspeita inicial. Uma motivação controlável enfrenta a documentação apresentada, explicita o que falta e indica o caminho da complementação. Essa é a baliza que o importador deve cobrar desde a intimação.

Para empresas com operação regular de comércio exterior, a recomendação é antecipar o exame: auditar a rastreabilidade de origem, disponibilidade e transferência dos recursos antes que uma seleção de risco o faça. Quem chega à intimação com a trilha pronta discute o mérito.

Perguntas frequentes sobre interposição fraudulenta

O que caracteriza a interposição fraudulenta de terceiros?

Caracteriza-se pela ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, conforme o artigo 23, V, do Decreto-Lei 1.455/1976. A infração é punida com pena de perdimento da mercadoria. A presunção do parágrafo 2º do mesmo artigo exige, como pressuposto, a falta de comprovação da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos.

A presunção legal inverte por completo o ônus da prova?

Não de forma ilimitada. A presunção tem pressuposto definido e opera a partir da ausência de comprovação dos três elementos legais. Ela não autoriza desqualificar o conjunto documental apresentado por afirmação genérica de insuficiência. A autoridade deve indicar qual etapa não foi satisfeita e por que as provas disponíveis não a esclarecem.

Quais documentos comprovam a origem dos recursos na importação?

A legislação exige demonstração da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos. Para recursos provenientes do exterior, os parágrafos 2º e 3º do artigo 81 da Lei 9.430/1996 pedem informações sobre o fechamento da operação de câmbio, a instituição financeira envolvida e o remetente. A apreciação deve considerar a operação investigada em concreto.

Operação com características incomuns já configura ocultação?

Não. Características incomuns podem justificar a instauração do procedimento, desde que os indícios existam efetivamente e estejam correlacionados. Não autorizam, porém, presumir ocultação de terceiro sem exame da documentação apresentada. A suspeita legitima a investigação; não substitui a demonstração do pressuposto legal da presunção.

A impugnação posterior corrige uma fiscalização deficiente?

Corrige em parte. A fase contenciosa permite revisão da conclusão administrativa, mas não apaga os efeitos econômicos das medidas restritivas aplicadas antes da decisão definitiva. Por isso, a valoração séria dos documentos durante a fiscalização tem valor próprio, e a resposta à intimação deve ser tratada como peça técnica, não como mera remessa documental.

Como a empresa demonstra que o encargo probatório se tornou impossível?

Registrando, ao longo do procedimento, cada exigência nova e a ausência de conexão demonstrada com a hipótese legal invocada. Quando a cada prova apresentada corresponde uma exigência adicional desvinculada dos três elementos do artigo 23, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 1.455/1976, o histórico documentado evidencia o deslocamento do ônus e sustenta a alegação de cerceamento.