Artigo 208-H do CTN e a nulidade do auto de infração

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O artigo 208-H do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 236/2026, impõe à administração o dever de anular os próprios atos viciados por ilegalidade. As hipóteses de nulidade listadas em seu § 1º são exemplificativas, e não taxativas: ler o dispositivo como lista fechada contraria a legalidade tributária e a ampla defesa.

A dúvida nasceu da técnica legislativa. O texto aprovado previa quatro incisos de nulidade; dois foram vetados, e o que restou parece reduzir o controle da administração sobre seus próprios atos. A leitura literal, se prevalecer, muda a estratégia de defesa em impugnações e recursos voluntários.

O que o artigo 208-H do CTN estabelece?

O caput determina que a administração anule seus atos quando viciados por ilegalidade. O § 1º, inciso I, considera nulos os atos e termos lavrados por autoridade incompetente. O inciso III considera nulos os lançamentos sem fundamentação legal. Os incisos II e IV, que constavam do texto aprovado, foram vetados.

A Lei Complementar 236/2026, publicada em setembro de 2026, promoveu ampla reforma do Código Tributário Nacional, com novas regras de consensualidade, penalidades e processo administrativo fiscal. O artigo 208-H integra a seção dedicada ao processo administrativo fiscal e é, nesse conjunto, o dispositivo que disciplina a invalidação dos atos da própria autoridade.

O conteúdo dos vetos importa. O inciso II previa a nulidade dos despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou impedida, sem fundamentação ou com preterição do direito de defesa. O inciso IV, a nulidade dos autos de infração que não observassem o artigo 208-B, que arrola os elementos essenciais do auto. Vícios incontroversos ficaram fora da lista.

Por que as hipóteses do § 1º não podem ser taxativas?

Porque a leitura fechada confere à administração autorização para manter atos ilegais que não se encaixem nos dois incisos remanescentes. Esse resultado colide com a legalidade tributária do artigo 150, inciso I, com a legalidade administrativa do artigo 37, caput, e com a ampla defesa do artigo 5º, inciso LV, da Constituição.

Senão vejamos. A legalidade, como princípio, exerce eficácia bloqueadora: afasta significados possíveis do texto legal quando incompatíveis com o estado de coisas que ele busca. Atribuir taxatividade ao § 1º seria admitir que, diante de todas as outras ilegalidades imagináveis, a administração se outorgue carta branca para atuar fora da lei.

Não por outra razão o Supremo Tribunal Federal consolidou, na Súmula 473, o poder-dever de autotutela: a administração pode anular seus atos quando ilegais. Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, do qual decorre a obrigação de restaurá-la. Se há dever constitucional de atuar conforme a lei, não há escusa para conviver com o vício depois de constatá-lo.

Há, ainda, antinomia direta quando a ilegalidade está na própria exigência. A regra do artigo 150, inciso I, da Constituição proíbe instituir ou exigir tributo sem lei que o estabeleça, e a vedação alcança, por implicação, a imposição de multa. Verificada violação direta à lei na exigência principal ou na penalidade, o reconhecimento da nulidade é mandamento constitucional, não faculdade do julgador administrativo. Na antinomia vertical, a regra superior derrota a inferior.

O que isso significa para o julgador administrativo?

A ampla defesa não se esgota no direito de apresentar a impugnação: pressupõe o direito de que a defesa seja analisada. Norma que limite o exame apenas à incompetência da autoridade e à ausência de fundamentação legal, excluindo as demais ilegalidades, restringe o próprio direito de defesa. A eficácia vertical do direito fundamental bloqueia essa interpretação.

Como o artigo 208-H convive com a LC 227/2026 e a LC 214/2025?

Em tensão aberta. O artigo 74, parágrafo único, da Lei Complementar 227/2026 e o artigo 323-G, § 5º, inciso II, da Lei Complementar 214/2025 vedam aos julgadores, no processo administrativo e no recurso especial, deixar de aplicar a legislação tributária sob fundamento de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Pois bem: o artigo 208-H impõe o dever geral de anular atos administrativos ilegais, e os outros dois barram a manifestação do julgador sobre a ilegalidade. O conflito é real. A solução não está na hierarquia formal – entre leis complementares não há – mas na hierarquia material: as leis instituidoras devem adequar-se à lei que estabelece normas gerais em matéria tributária, sem contrariá-la. O CTN ocupa essa posição.

Em nossa experiência em recursos voluntários no CARF e em impugnações nas delegacias de julgamento, a preliminar de nulidade costuma ser rejeitada com fórmulas de prejuízo não demonstrado. O artigo 208-H muda o eixo do debate: a nulidade por ilegalidade passa a ter sede expressa na lei de normas gerais, e a rejeição precisa enfrentar o dispositivo, não apenas a jurisprudência administrativa anterior.

O que muda na defesa das empresas autuadas?

Muda a arquitetura das preliminares. A impugnação ganha fundamento legal específico para pedir a anulação do lançamento por ilegalidade que não se reduza a incompetência ou a falta de fundamentação, e o pedido deve invocar o caput do artigo 208-H, não apenas os incisos.

Três movimentos concretos se impõem. O primeiro é revisar os modelos de impugnação e de recurso voluntário para deduzir a tese da exemplificatividade com fundamento constitucional, e não apenas no silêncio do texto. O segundo é mapear as autuações em curso em que o vício alegado não se enquadra nos incisos I e III, porque nelas a discussão sobre taxatividade será decisiva. O terceiro é prequestionar a matéria constitucional no próprio processo administrativo, viabilizando a discussão judicial se o julgador se declarar impedido de examinar a ilegalidade.

Para o diretor jurídico, a leitura é direta: a exigência construída sobre vício de legalidade ficou mais vulnerável, e isso reposiciona o cálculo de risco nas teses em que a autuação se sustenta mais na interpretação administrativa do que na lei.

Quais os próximos passos?

Acompanhar como as delegacias de julgamento e as turmas do CARF tratarão a preliminar, e se invocarão as vedações da LC 227/2026 e da LC 214/2025 para não examinar a ilegalidade. A consolidação virá por provocação das defesas, caso a caso.

Até lá, a recomendação é deduzir a tese em toda impugnação com vício de legalidade, ancorando o pedido no caput do artigo 208-H.

Perguntas frequentes sobre o artigo 208-H do CTN

O artigo 208-H criou novas hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal?

Em rigor, não criou. O dever de anular atos ilegais já decorre da Constituição e está reconhecido na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. O artigo 208-H tem caráter expletivo: positiva no CTN um dever preexistente, com a vantagem de dar sede legal expressa à preliminar de nulidade.

Os incisos I e III do § 1º esgotam as causas de anulação?

Não esgotam. Ler os incisos como lista fechada permitiria à administração manter atos ilegais fora daquelas duas hipóteses, resultado incompatível com a legalidade tributária do artigo 150, inciso I, e com a ampla defesa do artigo 5º, inciso LV, da Constituição. Os incisos devem ser tomados como exemplos de vício de ilegalidade, sem limitar o dever de autotutela.

Por que os incisos II e IV foram vetados e isso enfraquece a defesa?

O veto retirou do texto hipóteses de vício incontroverso, como a decisão proferida com preterição do direito de defesa e o auto de infração que não observa seus elementos essenciais. A supressão não torna esses vícios sanáveis: eles continuam sendo ilegalidades alcançadas pelo caput. O efeito do veto é argumentativo, pois exige que a defesa reconstrua a norma a partir da Constituição.

O julgador administrativo pode deixar de aplicar a LC 227/2026 e a LC 214/2025?

O ponto é controvertido. O artigo 74, parágrafo único, da LC 227/2026 e o artigo 323-G, § 5º, inciso II, da LC 214/2025 vedam ao julgador afastar a legislação tributária por inconstitucionalidade ou ilegalidade. A tese é que essas vedações conflitam com o artigo 208-H do CTN, lei de normas gerais em matéria tributária, à qual as leis instituidoras devem adequação material.

Como invocar o artigo 208-H em uma impugnação?

O pedido de anulação deve ancorar-se no caput do artigo 208-H, tratando os incisos do § 1º como exemplos. A fundamentação articula a legalidade tributária, a legalidade administrativa, a ampla defesa e a autotutela da Súmula 473, demonstrando qual ilegalidade contamina o lançamento.

A tese aproveita autuações lavradas antes da LC 236/2026?

A discussão exige exame da autuação específica, mas há argumento consistente de aproveitamento: o dever de anular atos ilegais não nasceu com o dispositivo, pois decorre da Constituição e da autotutela já sumulada. O artigo 208-H reforça a preliminar e não inova de modo a depender de fato gerador posterior.