ICMS em combustíveis: STF garante crédito no Tema 1.258

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por 6 votos a 4, que a empresa que vende combustível derivado de petróleo para outro estado não precisa anular os créditos de ICMS das aquisições internas anteriores. A tese foi firmada no Tema 1.258 da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.362.742, encerrado em sessão virtual no dia 4 de setembro de 2026.

A decisão encerra uma disputa que rendia autuações milionárias nos estados produtores e distribuidores. Não se trata de tecnicalidade contábil: o estorno exigido pelos fiscos estaduais transformava o crédito legítimo da etapa interna em custo definitivo, repassado adiante na cadeia até chegar à bomba.

O que o STF decidiu no Tema 1.258?

O Supremo fixou que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores. Prevaleceu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, acompanhado por André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes.

O caso concreto tem contornos familiares a quem atua no setor. Uma distribuidora mineira adquiriu óleo combustível e querosene de aviação em operações internas em Minas Gerais, creditou-se do imposto incidente nessas compras e, ao revender os produtos para outras unidades da federação, manteve os créditos sem promover o estorno. O Fisco mineiro lavrou auto de infração. O Tribunal de Justiça local chancelou a exigência, autorizando o estado de origem a reter o tributo relativo às etapas anteriores à venda interestadual.

A empresa levou a controvérsia ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu repercussão geral e submeteu a matéria ao rito dos precedentes qualificados. Toffoli votou por dar provimento ao recurso e cancelar a autuação. A divergência, aberta por Alexandre de Moraes e seguida por Flávio Dino, Edson Fachin e Cármen Lúcia, ficou em minoria por quatro votos.

Por que a não incidência em favor do estado de origem não obriga o estorno?

Porque a regra constitucional que afasta o ICMS do estado de origem nas operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo não é desoneração propriamente dita. Segundo o relator, ela apenas desloca a competência arrecadatória para o estado de destino, onde o produto será consumido. Como há tributação na cadeia, não se aciona o comando de anulação de créditos.

Aqui está o miolo técnico da discussão, e vale destrinchá-lo. A Constituição estabelece, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea b, que a isenção ou a não incidência acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário da legislação. Os fiscos estaduais leram a alínea b do inciso X como uma hipótese de não incidência pura e, por consequência automática, exigiram o estorno.

Toffoli recusou o automatismo. A finalidade do dispositivo, sustentou, é assegurar o princípio do destino – e não desonerar a operação. O combustível segue tributado; o que muda é o ente que arrecada. Forçar o cancelamento do crédito, nesse cenário, produziria efeito cumulativo ao longo da circulação do produto, elevando a carga sem que o constituinte tivesse pretendido esse resultado. A não cumulatividade, princípio estrutural do imposto, seria comprometida por via oblíqua.

A divergência partiu de premissa oposta. Para Alexandre de Moraes, o comando do estorno é expresso e só cede diante de previsão legal específica que autorize a manutenção do crédito. Permitir o aproveitamento sem essa autorização equivaleria a criar exceção constitucional por construção jurisprudencial. O ministro reconheceu que o estorno pode encarecer o produto para o consumidor final, mas atribuiu o efeito a uma escolha deliberada do constituinte, alterável apenas por emenda ou por lei complementar nas hipóteses autorizadas. Propôs tese no sentido de condicionar a manutenção dos créditos à previsão expressa em lei. Ficou vencido.

O que muda para distribuidoras e empresas da cadeia de combustíveis?

Muda o tratamento de um custo que muitas companhias já haviam incorporado à formação de preço. Com a tese fixada em repercussão geral, autuações fundadas na exigência de estorno perdem sustentação, e os valores estornados por cautela no passado passam a comportar discussão de recuperação, observada a prescrição quinquenal do artigo 168 do Código Tributário Nacional.

Em nossa experiência assessorando distribuidoras e transportadores-revendedores-retalhistas em contencioso de ICMS, o estorno costumava aparecer em três frentes simultâneas: a glosa em fiscalização, o ajuste preventivo feito pelo próprio contribuinte para evitar autuação e a provisão contábil que travava capital de giro. A decisão do Supremo atinge as três. A primeira providência não é jurídica, é de levantamento: mapear, período a período, quanto foi estornado, quanto foi glosado e quanto está em discussão administrativa ou judicial.

Há um segundo efeito, menos evidente. Empresas que sustentaram a manutenção do crédito e provisionaram o risco por inteiro em razão de jurisprudência estadual desfavorável podem reavaliar a classificação dessa contingência. Precedente qualificado do Supremo altera a probabilidade de perda, e a reclassificação tem reflexo direto no balanço e nos covenants financeiros.

Convém registrar o limite da tese. Ela trata da manutenção do crédito relativo às operações internas anteriores à venda interestadual de combustível derivado de petróleo. Não alcança, por si, outras controvérsias de creditamento na mesma cadeia, como as discussões ligadas ao regime monofásico de PIS e Cofins, que seguem trajetória própria no Superior Tribunal de Justiça. Confundir os dois planos é erro recorrente em petições apressadas.

Quais os próximos passos para quem tem autuação em curso?

A resposta varia conforme o estágio do processo. Em contencioso administrativo estadual, a tese de repercussão geral deve ser suscitada de imediato, com pedido de aplicação do precedente. Em execução fiscal já ajuizada, o caminho natural é a exceção de pré-executividade ou os embargos, conforme o momento processual e a existência de garantia.

Para créditos estornados no passado, a via depende do estado e do procedimento local de restituição ou de recomposição da escrita fiscal. Alguns fiscos admitem o lançamento extemporâneo na apuração; outros exigem pedido formal. A escolha malfeita aqui custa caro, porque um crédito lançado sem respaldo procedimental vira nova autuação. Antes de qualquer movimento na escrita, o recomendável é a análise da legislação estadual aplicável e do histórico de cada estabelecimento.

Perguntas frequentes sobre créditos de ICMS nas operações interestaduais com combustíveis

A decisão do STF vale para todos os estados?

Sim. O julgamento ocorreu sob o rito da repercussão geral, no Tema 1.258, o que confere à tese eficácia vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para os tribunais administrativos que se orientam pelos precedentes qualificados. Estados que mantinham exigência de estorno com base na leitura anterior perdem o fundamento constitucional invocado nas autuações.

Quais produtos estão abrangidos pela tese?

A regra constitucional examinada trata de combustíveis derivados de petróleo. No caso julgado, a distribuidora operava com óleo combustível e querosene de aviação. A extensão a outros produtos depende do enquadramento de cada mercadoria na hipótese do artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição, análise que deve ser feita item a item.

É possível recuperar créditos estornados em anos anteriores?

A discussão é viável, respeitado o prazo de cinco anos contado na forma do artigo 168 do Código Tributário Nacional. O ponto sensível é o procedimento: dependendo do estado, a recomposição se dá por pedido de restituição, por lançamento extemporâneo na escrita fiscal ou por via judicial. Cada caminho tem exigências documentais distintas e risco próprio de glosa.

A tese afasta as autuações já lavradas?

Afasta o fundamento constitucional que as sustentava, mas não produz cancelamento automático. É preciso provocar a autoridade administrativa ou o juízo competente, demonstrando a identidade entre o caso concreto e a tese firmada. Autuações que somem outros fundamentos, como falhas de documentação ou divergência de classificação da mercadoria, exigem defesa específica sobre esses pontos.

Qual o impacto da decisão na formação de preço do combustível?

Ao afastar o estorno, a decisão elimina um componente de custo que se acumulava ao longo da circulação do produto. O relator destacou esse efeito: exigir a anulação dos créditos aumentaria a tributação na cadeia, resultado estranho à finalidade da norma constitucional, que é direcionar a arrecadação ao estado de consumo.

A reforma tributária altera esse cenário?

O regime de ICMS permanece aplicável durante a transição prevista para o período de 2026 a 2032, de modo que a tese produz efeitos concretos ao longo de todo esse intervalo, inclusive sobre fatos geradores pretéritos ainda em discussão. O tratamento dos combustíveis no IBS e na CBS segue regime específico próprio, com lógica de creditamento distinta da examinada neste julgamento.