IPTU sobre imóveis públicos em concessão: o que decide o STF

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O Supremo Tribunal Federal decidirá, nos Temas 1.398 e 1.297 da repercussão geral, se incide IPTU sobre imóveis públicos afetados à prestação de serviço público e operados por concessionárias. O desfecho definirá se o imposto municipal passa a integrar, em caráter permanente, o custo das concessões de infraestrutura no país.

Nas últimas três décadas, o Brasil transferiu à iniciativa privada a operação de parcela expressiva de sua infraestrutura. Aeroportos, portos, rodovias, ferrovias e terminais rodoviários deixaram de ser explorados diretamente pelo Estado e passaram às mãos de concessionárias que assumiram investimentos de longo prazo. Essas empresas operam, em regra, sobre imóveis que não lhes pertencem: bens públicos da União, dos estados ou dos municípios, afetados ao serviço, utilizados durante a vigência do contrato e sujeitos à reversão ao poder concedente.

Por que a imunidade recíproca está em discussão nas concessões?

Porque a imunidade tributária recíproca do artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição foi concebida para impedir que um ente federado tribute o patrimônio de outro. Quando o serviço passou a ser prestado por particular sobre bem que continua público, o município questiona se a proteção permanece.

A jurisprudência do Supremo sobre imunidade recíproca e imóveis públicos foi construída a partir de três elementos recorrentes: a preservação da finalidade pública do bem, a utilização do imóvel em benefício de interesses privados com exploração econômica lucrativa e a existência de situação capaz de comprometer o equilíbrio concorrencial. Nos precedentes clássicos, esses elementos apontavam na mesma direção, e a corte não precisou definir qual deles prevalece quando divergem.

No caso da Codesp, apreciado no RE 253.472/SP pelo Plenário em 25 de agosto de 2010, reconheceu-se a imunidade sobre imóvel da União afetado à administração portuária. O mesmo ocorreu com a Infraero, no RE 363.412/BA-AgR, relatado pelo ministro Celso de Mello e julgado pela Segunda Turma em 7 de agosto de 2007, orientação depois reiterada no RE 524.615/BA-AgR, de relatoria do ministro Eros Grau, julgado em 9 de setembro de 2008. Em todos, o imóvel seguia vinculado ao serviço público, não havia distribuição de lucros a acionistas privados e não se identificava desequilíbrio concorrencial.

O que está em jogo nos Temas 1.398 e 1.297 da repercussão geral?

Está em jogo definir se as características do explorador do serviço prevalecem sobre a natureza pública e a destinação do próprio bem. Nos dois casos, os imóveis permanecem afetados ao serviço público, mas a exploração se dá por estruturas com participação privada e finalidade lucrativa, o que separa critérios que antes caminhavam juntos.

O Tema 1.398 tem por paradigma o RE 1.317.330/MG, relatado pelo ministro Dias Toffoli, e envolve sociedade de economia mista. Em julgamento virtual, o relator apresentou voto favorável ao reconhecimento da imunidade, com tese que atribui relevância especial à afetação dos imóveis ao serviço público essencial e à reversibilidade ao poder público, ainda que parte das ações da estatal seja negociada em bolsa. O julgamento foi destacado pelo ministro Flávio Dino e permanece pendente de conclusão no Plenário físico.

O Tema 1.297, por sua vez, tem como paradigma o RE 1.479.602/MG, sob relatoria do ministro André Mendonça, com repercussão geral reconhecida em 8 de abril de 2024 e mérito ainda não julgado. Ali a recorrente é concessionária de serviço público com capital integralmente privado, que ocupa bens pertencentes à União arrendados para a prestação do serviço ferroviário. É situação que os precedentes anteriores não enfrentaram de forma específica.

Qual a diferença entre os dois casos submetidos ao Supremo?

A diferença está na extensão da participação privada nos lucros. No Tema 1.398, trata-se de sociedade de economia mista com acionistas privados. No Tema 1.297, de concessionária inteiramente privada, que não integra a estrutura estatal. Em ambos, porém, o bem continua público e afetado ao serviço, o que desloca o eixo do debate para a destinação do patrimônio.

O que muda para concessionárias de infraestrutura enquanto o STF não decide?

Muda pouco na teoria e muito na prática. Municípios de diversas regiões vêm autuando concessionárias e lançando IPTU sobre imóveis públicos utilizados na operação de aeroportos, portos, rodovias, ferrovias e outros ativos, e já há discussões administrativas e judiciais em curso sobre o tema.

A ausência de cobrança até hoje não é garantia de que ela não virá. Concessionárias que nunca recolheram o imposto nem foram autuadas podem sê-lo, inclusive quanto a exercícios anteriores ainda não alcançados pela decadência, com multa e juros. Temos observado, na assessoria a operadores de infraestrutura, que o primeiro lançamento costuma vir acompanhado de revisão retroativa do cadastro imobiliário municipal, o que multiplica o valor em discussão.

As consequências econômicas são expressivas. Ativos de infraestrutura ocupam grandes extensões de terra, muitas vezes em áreas urbanas de elevado valor venal, de modo que o imposto se converte em custo recorrente não previsto na modelagem econômico-financeira da concessão nem nas propostas apresentadas em leilão. Nos contratos vigentes, a discussão tende a migrar para a alocação desse risco e, conforme o caso, para o reequilíbrio econômico-financeiro. Nas concessões futuras, o tributo precisará ser precificado, com reflexo nos valores ofertados e, ao final, nas tarifas.

Quais os próximos passos?

A recomendação é mapear, contrato a contrato, a titularidade e a matrícula dos imóveis ocupados, separando bens públicos afetados e reversíveis daqueles de propriedade da concessionária. Convém revisar a cláusula de alocação de riscos tributários e, havendo autuação, estruturar a defesa desde a esfera administrativa, com pedido de sobrestamento até o julgamento dos Temas 1.398 e 1.297. Quem participa de leilões em preparação deve incorporar o cenário de incidência à modelagem, sob pena de assumir um custo que a proposta não comportava.

Perguntas frequentes sobre IPTU em imóveis públicos sob concessão

A imunidade recíproca protege a concessionária ou o imóvel?

A tese proposta no Tema 1.398 é deliberadamente restrita ao imóvel. Não se reconhece imunidade genérica em favor da empresa ou de toda a sua atividade, mas proteção constitucional do bem público que permanece afetado à prestação do serviço e sujeito à reversão ao poder público. A distinção é relevante para delimitar o alcance de eventual decisão favorável.

O Tema 437 já não resolveu a questão da cessão de imóvel público?

Resolveu apenas parte dela. No Tema 437, o Supremo fixou que incide o IPTU sobre imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, que responde pelo tributo. O quadro examinado, contudo, não envolvia bem afetado à prestação de serviço público por concessionária, situação que os Temas 1.398 e 1.297 enfrentam de forma específica.

A negociação de ações em bolsa afasta a imunidade?

Segundo o voto do relator no Tema 1.398, não. O entendimento é que a negociação de ações em bolsa e a distribuição de lucros não são, isoladamente, suficientes para descaracterizar a imunidade, desde que os imóveis permaneçam afetados ao serviço público essencial e sujeitos à reversão. O julgamento, porém, ainda não foi concluído.

Concessionária autuada deve recolher o imposto ou discutir?

A decisão depende da configuração do ativo e do contrato. Havendo bem público afetado e reversível, há fundamento constitucional consistente para a impugnação, com pedido de suspensão da exigibilidade. A avaliação deve considerar o valor em discussão, a exigência de garantia, o impacto contábil e a probabilidade de êxito diante dos Temas pendentes.

O custo do IPTU pode gerar reequilíbrio do contrato de concessão?

Pode, a depender da matriz de riscos pactuada. Quando o contrato não aloca expressamente o risco tributário à concessionária e o tributo não estava previsto na modelagem que sustentou a proposta, abre-se espaço para pleito de reequilíbrio econômico-financeiro perante o poder concedente, discussão que corre em paralelo ao contencioso com o município.

Quando o STF deve concluir os julgamentos?

Não há data definida. O Tema 1.398 aguarda julgamento no Plenário físico após destaque, e o Tema 1.297 teve repercussão geral reconhecida em 8 de abril de 2024, sem julgamento de mérito. A recomendação é acompanhar a pauta do tribunal e manter a documentação dos ativos organizada para reagir com rapidez ao desfecho.