ITBI na integralização de capital: STF tem cinco votos

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reúne cinco votos para reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização de capital social alcança também empresas com atividade preponderantemente imobiliária. O julgamento do Tema 1.348 foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, em 16 de setembro de 2026.

Poucas discussões tributárias têm efeito tão direto sobre estruturas patrimoniais quanto essa. Holdings imobiliárias, incorporadoras e sociedades de administração de bens próprios convivem há anos com autuações municipais fundadas em um único argumento: a atividade preponderante afasta a imunidade. O relator sustenta que o argumento parte de leitura equivocada do texto constitucional.

O que o STF está julgando no Tema 1.348?

A corte examina se empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou a locação de imóveis têm direito à imunidade prevista na Constituição Federal quando recebem bens ou direitos para integralização de capital. A discussão ocorre no Recurso Extraordinário 1.495.108, com repercussão geral reconhecida, e o placar atual é de cinco votos pela imunidade contra dois pela cobrança.

O relator, ministro Edson Fachin, manteve o voto que apresentara quando o processo começou a ser analisado no Plenário virtual. Acompanharam-no os ministros André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Divergiram os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino. Com o pedido de vista, o julgamento permanece sem desfecho, e o andamento processual pode ser consultado no portal do Supremo Tribunal Federal.

Qual é o fundamento do voto do relator?

A separação entre duas situações distintas no mesmo dispositivo constitucional. Para Fachin, a Constituição trata de forma diversa a transferência de bens para integralização do capital social e as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A ressalva relativa à atividade preponderante incidiria apenas sobre o segundo grupo.

A consequência é direta: o fato de uma empresa ter na atividade imobiliária seu objeto principal não basta para afastar a imunidade quando o imóvel é transferido para integralizar seu capital social. O relator acrescentou que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade, na hipótese de integralização, à inexistência de atividade imobiliária preponderante. Para o ministro, a regra do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, busca facilitar a capitalização das empresas, estimular a livre iniciativa e impedir que a tributação se torne obstáculo à formação e ao desenvolvimento das sociedades empresárias – não é privilégio concedido a alguns, mas escolha da própria Constituição.

Ao acompanhar o relator, Cristiano Zanin abriu uma porta que interessa a todos os lados. Propôs ressalva expressa na tese para evitar que a imunidade seja usada em operações artificiais destinadas a escapar do pagamento do imposto, assegurando aos Fiscos municipais demonstrar, caso a caso, eventual simulação, fraude ou dissimulação na transferência do imóvel. A sugestão foi acolhida pelo relator e integrou a tese proposta.

O que muda em relação ao Tema 796?

Nada se revoga, e é importante compreender por quê. O relator sustentou que sua interpretação está alinhada ao Tema 796 da repercussão geral, julgado em 2020, no qual a corte estabeleceu que a imunidade do ITBI não alcança eventual valor dos bens que exceda o montante efetivamente destinado à integralização do capital social.

Os dois temas operam em planos diferentes. O Tema 796 fixa o limite quantitativo da imunidade, ao separar o que ingressa no capital social do que se aloca em reserva. O Tema 1.348 discute o limite subjetivo, isto é, se a natureza da atividade da sociedade adquirente pode excluí-la do benefício. A empresa que integraliza imóvel avaliado acima do capital subscrito continua exposta ao ITBI sobre a diferença, com ou sem o desfecho favorável no julgamento em curso.

O que a decisão significa para holdings e sociedades imobiliárias?

Significa um horizonte de recuperação e uma agenda imediata de documentação. Prevalecendo a corrente do relator, integralizações de imóveis realizadas por sociedades com atividade imobiliária preponderante e tributadas por municípios passam a comportar discussão de restituição, observado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional.

A ressalva de Zanin, porém, redesenha o ônus probatório. Em nossa experiência assessorando grupos familiares e empresariais em reorganizações patrimoniais, o teste que os Fiscos municipais aplicarão não será a leitura do objeto social, mas a coerência entre o aporte e a vida da sociedade: destinação do imóvel, permanência no capital, atividade efetiva e ausência de retirada imediata do bem. Estruturas montadas às vésperas de uma venda, com desmobilização subsequente, tendem a atrair o exame de simulação que a tese autoriza.

Quais os próximos passos?

O pedido de vista devolve o caso ao calendário do Plenário sem data definida, e o placar de cinco a dois não vincula os ministros que ainda não votaram. Convém registrar que a divergência tem peso institucional: Flávio Dino ponderou que a perda de receitas de ITBI pode afetar o financiamento de políticas públicas e levar os municípios a compensar por meio de outros tributos, como IPTU e ISS. Esse argumento costuma reverberar em modulação de efeitos.

Empresas com exposição relevante fazem bem em organizar desde já o acervo probatório das integralizações e em quantificar o crédito potencial, sem antecipar o resultado. Quem chega ao momento da tese com documentação pronta discute valores; quem chega sem ela discute a própria estrutura.

Perguntas frequentes sobre ITBI na integralização de capital

A imunidade do ITBI já vale para empresas imobiliárias?

Ainda não há tese fixada. O Plenário do STF tem cinco votos favoráveis à imunidade incondicionada na integralização de capital e dois contrários, mas o julgamento do Tema 1.348 foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Até a conclusão, prevalece o cenário anterior, com autuações municipais fundadas na atividade preponderante.

Qual é a tese proposta pelo relator?

Fachin propôs que a imunidade do ITBI prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade. A ressalva final foi sugerida por Cristiano Zanin e acolhida.

Os artigos 36 e 37 do CTN deixam de valer?

Segundo o voto do relator, esses dispositivos não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade, na hipótese de integralização de capital, à inexistência de atividade imobiliária preponderante. A não recepção é parcial e depende da fixação da tese, o que ainda não ocorreu no Tema 1.348.

A imunidade cobre o valor do imóvel que excede o capital subscrito?

Não cobre. No Tema 796, julgado em 2020, o STF estabeleceu que a imunidade do ITBI não alcança eventual valor dos bens que exceda o montante efetivamente destinado à integralização do capital social. Esse limite permanece íntegro e independe do desfecho do julgamento atual, que trata da atividade preponderante da adquirente.

O município pode cobrar ITBI se identificar simulação?

Sim, conforme a ressalva acolhida na tese do relator. Os Fiscos municipais poderão demonstrar, em cada caso, eventual simulação, fraude ou dissimulação na transferência do imóvel, e a imunidade não impedirá a cobrança quando comprovado o uso fraudulento da operação. A prova do desvio caberá ao Fisco, mas a coerência documental da operação protege o contribuinte.