ITCMD na distribuição desproporcional de lucros

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

A distribuição desproporcional de lucros é lícita no direito societário brasileiro, mas não imuniza a operação contra o ITCMD. Em 20 de fevereiro de 2026, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP restabeleceu autuação de 4% sobre a parcela que um sócio recebeu acima da sua participação no capital, por falta de justificativa econômica documentada.

O julgado não é peça isolada. Nas Câmaras de Direito Público paulistas consolidou-se linha que desloca o eixo da discussão: a cláusula autorizadora da desproporção deixou de bastar, e decide a autuação a prova, contemporânea ao ato, de que havia razão negocial para pagar mais a um sócio e menos a outro. Em Santa Catarina, o tribunal estadual caminhou em sentido oposto.

O que o Código Civil permite na distribuição de lucros?

O artigo 1.007 do Código Civil fixa, como regra supletiva, a participação nos lucros proporcional às quotas e admite estipulação em contrário no contrato social. O limite está no artigo 1.008, que veda excluir qualquer sócio da partilha dos lucros e das perdas. A desproporção, no plano civil, é negócio válido.

Pois bem. A licitude societária é ponto de partida, não de chegada. Sérgio Campinho adverte que a distribuição dos lucros deve ser lícita e real, sob pena de responsabilidade solidária de administradores e sócios. José Edwaldo Tavares Borba registra que o critério distinto do capital, autorizado pelo artigo 1.007, deve pautar-se em limites razoáveis e justificados no contrato, para não resvalar à nulidade do artigo 1.008.

A jurisprudência civil acompanhou essa leitura. No Superior Tribunal de Justiça, a 4ª Turma, no REsp 2.053.655/SP, relatado pelo ministro Raul Araújo e noticiado em 5 de maio de 2025, validou critério de divisão de lucros ancorado nos dias de trabalho efetivo em sociedade de serviços, com base nos artigos 997, 1.007 e 1.008 do Código Civil e na liberdade contratual, ressalvado que nenhum sócio seja afastado por inteiro da partilha.

Calha registrar o que aquele julgado não disse. A 4ª Turma não examinou o ITCMD e cuidou de critério atrelado ao trabalho, realidade distinta da holding patrimonial familiar. A validade civil da deliberação não responde, por si, à pergunta tributária. É nessa fenda que a fiscalização estadual se instalou.

Como o TJ-SP tem decidido o ITCMD sobre a parcela excedente?

As Câmaras de Direito Público do TJ-SP têm mantido autuações de ITCMD quando o contribuinte não demonstra razão econômica ou negocial documentada capaz de afastar a liberalidade. O tribunal não censura a desproporção em si: censura a ausência de elementos concretos que expliquem por que ela ocorreu naquele exercício e naquele valor.

O caso julgado em 20 de fevereiro de 2026 na Apelação com Remessa Necessária nº 1017523-31.2025.8.26.0196, sob relatoria do desembargador Jayme de Oliveira, é didático. Em 2022, uma holding familiar distribuiu lucros de forma desproporcional. Uma sócia, titular de 33,33% do capital, recebeu R$ 30 mil, quando a sua participação corresponderia a R$ 239.917,06. A diferença de R$ 209.917,06 foi destinada aos demais sócios, dos quais R$ 82.681,26 ao impetrante. Sobre essa parcela o Fisco lançou ITCMD de 4%, ou R$ 3.307,25, mais multa.

Na fiscalização invocaram-se o contrato social e o artigo 1.007 do Código Civil. Em juízo, a ata que fazia referência genérica a um prêmio pelo empenho dos sócios foi tida por insuficiente. Eis o alerta de redação societária: vocabulário de natureza trabalhista em estrutura patrimonial aciona o gatilho da presunção de liberalidade em vez de desarmá-lo.

O acórdão apoiou-se nos artigos 116, parágrafo único, e 118, I, do Código Tributário Nacional, no artigo 538 do Código Civil e nos artigos 2º, II, e 3º, I, da Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000. A substância econômica, para o colegiado, permanece sindicável ainda quando a forma societária seja impecável.

O levantamento abaixo reúne decisões localizadas até 5 de outubro de 2026, parte delas por ementas reproduzidas em outros julgados.

A divergência está no critério, não no texto legal. Em São Paulo, a falta de explicação econômica documentada tem sido decisiva. Em Santa Catarina, no processo nº 5016453-33.2020.8.24.0036 e no Agravo Interno na Apelação 5005960-13.2022.8.24.0008, prevaleceu o entendimento de que a desproporção prevista no contrato social não configura doação por si só. Trata-se, por ora, de tendência paulista, não de regra nacional.

O que muda para holdings familiares e sociedades de profissionais?

Muda o momento de produzir a prova. A segurança da operação migrou da validade formal, bastante até aqui, para a demonstração de substância econômica construída na data do ato. Quem documenta depois da notificação fiscal chega atrasado e discute com o acervo que o Fisco escolheu.

Em nossa experiência assessorando holdings familiares e sociedades de profissionais, a autuação não nasce de leitura heterodoxa da lei. Nasce de um livro de atas em que a deliberação sobre lucros ocupa três linhas e não diz nada: nem qual sócio aportou clientela, nem quem assumiu garantia pessoal perante instituição financeira. Diante do vazio, a autoridade fiscal o preenche com a hipótese que lhe é favorável.

Há argumentos sólidos do lado do contribuinte. A doação pressupõe doador, donatário e transferência por liberalidade. A distribuição de lucros é operação da sociedade em favor dos sócios, com causa societária própria, o que em princípio afasta o animus donandi. Cabe ao Fisco demonstrar que a parcela adicional representou transferência gratuita do patrimônio de um sócio a outro.

O artigo 116, parágrafo único, do CTN autoriza desconsiderar atos praticados para dissimular o fato gerador, observados procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a sua constitucionalidade na ADI 2.446, o que não encerra a discussão sobre alcance e requisitos da desconsideração de estrutura válida.

Há ainda um documento esquecido nas defesas. Na Resposta à Consulta Tributária nº 20.952M1/2019, a Sefaz-SP consignou que a distribuição desproporcional lícita e amparada em propósito negocial não se confunde com doação, por inexistir animus donandi, de modo que a desproporção por si só não configura fato gerador do ITCMD. A ressalva veio no mesmo ato: evidenciada a liberalidade ou a dissimulação, o Fisco poderá desconsiderar o negócio e exigir o imposto.

Os itens acima são medidas de governança: nenhum julgado paulista examinado fixou rol positivo de situações que afastem o imposto.

Quais os próximos passos?

A controvérsia segue aberta no Superior Tribunal de Justiça, onde não se localizou precedente vinculante sobre o ITCMD nessa situação. Até que venha, a aposta racional é dupla: revisar as deliberações de lucros dos últimos cinco exercícios à luz do critério paulista e instituir, para as próximas, documentação simultânea ao ato.

Em estruturas com sócios em unidades federativas distintas, convém mapear qual legislação estadual será invocada. Autuação sobre operação consumada admite defesa, e a via processual se escolhe pelo acervo probatório, não pelo hábito.

Perguntas frequentes sobre ITCMD e distribuição desproporcional de lucros

Por que o Fisco cobra ITCMD sobre lucros já tributados na pessoa jurídica?

Porque a exigência não recai sobre o lucro como renda, e sim sobre a hipótese de que a parcela excedente configure transferência gratuita de um sócio a outro. No caso do TJ-SP, lançou-se ITCMD de 4% sobre R$ 82.681,26 recebidos acima da participação, com base nos artigos 2º, II, e 3º, I, da Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000.

Cláusula no contrato social basta para afastar a autuação?

Nos julgados recentes do TJ-SP, não. O tribunal examinou a substância econômica e considerou decisiva a ausência de elementos concretos que justificassem a desproporção. A previsão contratual segue necessária, mas deixou de ser suficiente quando as circunstâncias sugerem liberalidade.

O STJ já decidiu a questão?

Não há precedente vinculante do STJ sobre o ITCMD nessa situação. O REsp 2.053.655/SP, da 4ª Turma, noticiado em 5 de maio de 2025, validou critério de divisão por dias trabalhados em sociedade de serviços, mas cuidou de validade civil e não enfrentou a matéria tributária.

O entendimento é o mesmo em todos os estados?

Não. O TJ-SC, no processo nº 5016453-33.2020.8.24.0036, afastou a incidência: a desproporção prevista no contrato não configura doação por si só e a liberalidade não se presume da diferença. A convergência pró-Fisco é das Câmaras de Direito Público do TJ-SP.

Que documentos produzir ao deliberar distribuição desproporcional?

Ata com a razão negocial descrita de forma específica, laudo que dimensione a contribuição econômica de cada sócio, contrato de governança que torne o critério previsível e justificativa negocial explícita. Todos devem ser contemporâneos ao ato. Menções genéricas a prêmio pelo empenho foram justamente o que o TJ-SP recusou.