Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
A modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária criou no Brasil um paradoxo institucional: quem confiou na lei vigente é penalizado, enquanto quem a questionou no Judiciário recebe proteção financeira. O fenômeno, identificado em julgamentos como o da Tese do Século sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, transforma técnica processual excepcional em instrumento de gestão fiscal. O resultado é uma segurança jurídica seletiva que distorce incentivos econômicos no contencioso tributário.
A pergunta torna-se inevitável para CFOs e diretores tributários: vale mais a pena cumprir a norma ou questioná-la?
O que é modulação dos efeitos e quando se aplica?
A modulação dos efeitos está prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, que autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de momento futuro. A norma exige maioria de dois terços dos ministros e fundamento em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Trata-se de técnica de natureza excepcional.
O dispositivo foi pensado para situações limítrofes em que o reconhecimento integral da inconstitucionalidade geraria caos institucional. O exemplo clássico é a anulação de provimentos administrativos consolidados há décadas, com efeitos cascata sobre relações jurídicas inúmeras. A modulação preserva o passado e ajusta o futuro.
Em matéria tributária, contudo, a aplicação ganhou contornos peculiares. Segundo levantamento publicado pela Fundação Getulio Vargas em 2024, o STF aplicou modulação em mais de 70% dos julgamentos tributários com impacto fiscal relevante na última década, transformando a exceção em padrão decisório de fato.
Como surgiu a chamada segurança jurídica seletiva?
A consolidação da modulação como prática recorrente criou efeito perverso. Contribuintes que ajuizaram ações questionando a constitucionalidade de cobranças foram contemplados pela retroação dos efeitos da decisão favorável, podendo recuperar valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Já os contribuintes que confiaram na presunção de legitimidade da norma e cumpriram a obrigação não puderam recuperar o que pagaram.
Foi exatamente o que ocorreu no RE 574.706, paradigma da Tese do Século. O STF reconheceu, em 2017, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de PIS e Cofins. Em 2021, modulou os efeitos para alcançar apenas quem havia ajuizado ação até 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito. Empresas que não litigaram perderam o direito à restituição.
Em nossa experiência assessorando grandes contribuintes, o cenário pós-2021 reorientou completamente a política de gestão de teses tributárias dos departamentos jurídicos internos. O cálculo deixou de ser puramente de risco e custo de litígio para incorporar o valor de opção de uma futura modulação favorável.
Quais os impactos econômicos da modulação recorrente?
A modulação dos efeitos tem repercussão fiscal significativa. No caso do ICMS na base de PIS e Cofins, a Receita Federal estimou em cerca de R$ 250 bilhões o impacto orçamentário evitado pela modulação que excluiu contribuintes não litigantes. Esse valor permaneceu nos cofres da União em detrimento das empresas que confiaram na cobrança então vigente.
A consequência sistêmica é a inversão de incentivos. Em decisões empresariais sobre adesão a tese tributária, o contribuinte racional passa a considerar três cenários: cumprir a norma e arcar com o tributo, contestar e suportar o custo do litígio, ou aguardar a definição jurisprudencial. A modulação recorrente torna a segunda opção financeiramente atrativa, mesmo quando o ônus argumentativo é frágil.
Esse comportamento alimenta o estoque de ações judiciais. Dados do Conselho Nacional de Justiça apontam que o contencioso tributário brasileiro acumula passivo superior a R$ 5 trilhões, dos quais aproximadamente um terço corresponde a ações civis e mandados de segurança. A modulação contribui para esse acúmulo ao premiar quem judicializa.
Como o contribuinte deve reavaliar sua estratégia tributária?
O cenário atual exige reavaliação periódica da carteira de teses do contribuinte. Decisões anteriores baseadas em análise estática de risco devem incorporar o componente dinâmico da modulação. Teses com chance moderada de êxito, antes descartadas pelo custo-benefício, podem ganhar atratividade considerada a probabilidade de modulação benéfica.
Em paralelo, recomenda-se acompanhamento ativo de teses correlatas em julgamento. A propositura de ação meramente preventiva, anterior a julgamento de mérito da matéria, costuma assegurar inclusão entre os beneficiários eventuais da modulação. O custo de ajuizamento é baixo comparativamente ao valor de opção criado.
A doutrina tributária crítica, capitaneada por autores como Heleno Taveira Torres e Humberto Ávila, sustenta que o uso reiterado da modulação enfraquece a função constitucional do controle de constitucionalidade e fere o princípio da igualdade tributária previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal. O debate acadêmico, contudo, ainda não se converteu em correção jurisprudencial.
Há tendência de revisão pelo STF?
A própria Corte demonstra sinais de inquietação com o uso da técnica. Em decisões recentes, ministros como Cármen Lúcia e Edson Fachin manifestaram restrições à modulação automática em matéria tributária, sustentando que o ônus de demonstrar o excepcional interesse social deve ser explícito e quantificado.
A Suprema Corte tem em pauta debate sobre a possibilidade de aplicar prescrição da pretensão de repetição de indébito para fluxos pós-modulação, conforme reportagens recentes sobre julgamento em curso pelo Plenário. O tema, ainda em discussão, pode redefinir o alcance da técnica nos próximos meses.
A doutrina sugere alternativas, como condicionar a modulação à demonstração concreta de impacto orçamentário, criar mecanismo de compensação para contribuintes não litigantes ou limitar a técnica a hipóteses de manifesta urgência institucional. O Senado Federal discute proposta de emenda constitucional para regulamentar o uso da modulação, embora sem consenso até o momento.
Perguntas Frequentes sobre Modulação dos Efeitos
O que é modulação dos efeitos das decisões do STF?
Modulação é a técnica prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999 pela qual o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, restringe os efeitos da decisão. Pode fixar marco temporal a partir do qual a inconstitucionalidade produzirá efeitos ou limitar o alcance subjetivo aos contribuintes que já tinham ação proposta. Exige quórum de dois terços dos ministros.
A modulação prejudica quem cumpriu a lei?
Frequentemente sim. Quando o STF modula para beneficiar apenas quem litigou, o contribuinte que recolheu o tributo conforme a norma vigente e não ajuizou ação perde o direito de pleitear a devolução. É o que ocorreu no julgamento do ICMS na base de PIS e Cofins, restringindo a repetição aos litigantes anteriores a 15 de março de 2017.
Quanto tempo o contribuinte tem para repetir tributo inconstitucional?
A regra geral é prazo prescricional de cinco anos contados do pagamento indevido, conforme o artigo 168 do Código Tributário Nacional. Contudo, em casos com modulação favorável apenas aos litigantes, o direito à repetição depende de ação ajuizada antes do marco temporal fixado pelo STF, independentemente do prazo geral.
Vale a pena ajuizar ação preventiva sobre tese tributária em julgamento?
Sob a lógica atual da modulação recorrente, a resposta tende a ser positiva para teses com fundamento jurídico razoável. O custo da ação é tipicamente baixo comparado ao valor potencial de restituição em caso de êxito. Avaliação caso a caso é indispensável, considerando o porte do contribuinte, o valor envolvido e a robustez técnica da tese.
A modulação alcança decisões em recursos repetitivos do STJ?
Sim, embora com fundamento normativo distinto. O artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil permite modulação em recursos repetitivos e em incidente de resolução de demandas repetitivas. A aplicação prática, contudo, tem sido menos frequente do que no STF e segue parâmetros próprios da jurisprudência infraconstitucional.
Existe proposta legislativa para limitar a modulação?
Tramitam no Congresso Nacional propostas de emenda constitucional e projetos de lei complementar que buscam disciplinar o uso da modulação em matéria tributária. As alternativas incluem exigência de fundamentação quantificada, criação de mecanismo de compensação aos não litigantes e limitação temporal estrita. Nenhuma das propostas alcançou consenso ou votação conclusiva até o momento.
Conclusão
A modulação dos efeitos no STF deixou de ser técnica excepcional para se tornar componente estrutural do contencioso tributário brasileiro. O contribuinte que ignora essa realidade adota postura defensiva insuficiente. O que era simples cumprimento da norma tornou-se decisão estratégica complexa, que exige análise de risco, valor de opção e horizonte de jurisprudência. A advocacia tributária, hoje, é também gestão de portfólio de teses.
Murilo Leles Magalhães é advogado tributarista e empresarial com atuação desde 2012 na assessoria de médias e grandes empresas. Sócio fundador do escritório Leles Magalhães Advogados, com sede na Av. Paulista, em São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade Católica do Tocantins, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG e em Direito dos Contratos pela FGV. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Atua nas áreas de planejamento tributário, contencioso administrativo e judicial, direito societário e relacionamento governamental.
Publicado em: 15 de maio de 2026 | Última atualização: 15 de maio de 2026
ARTIGOS RELACIONADOS