Tributos recuperados: TJSP nega repasse a concessionária

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

A montadora que recupera PIS e Cofins pagos a maior não tem obrigação de repassar esses valores à concessionária, decidiu a Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Por serem tributos diretos, o encargo é atribuído com exclusividade ao contribuinte de direito, e o silêncio do contrato afasta o dever de transferência.

O acórdão enfrenta uma disputa que se multiplicou na esteira do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal e ainda não tinha resposta consolidada no âmbito empresarial. Quando o crédito bilionário aparece no balanço de quem está no topo da cadeia, quem comprou daquele fornecedor por anos passa a reivindicar sua fatia.

O que o TJSP decidiu sobre o repasse de tributos recuperados?

A Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial negou o ressarcimento pleiteado por uma concessionária de automóveis contra a fabricante. O fundamento central é a natureza de tributo direto das contribuições sociais: o encargo do PIS e da Cofins pesa de forma exclusiva sobre o contribuinte de direito, no caso a montadora, e não se transfere, em termos jurídicos, ao adquirente.

A origem da controvérsia está em mandado de segurança que a montadora obteve na Justiça Federal, fundado no Tema 69 do STF, para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições. Do julgamento resultou recuperação e compensação de valores significativos, o que motivou a concessionária a ajuizar ação indenizatória.

A tese da autora tinha estrutura reconhecível. Durante a vigência do contrato de concessão comercial, o PIS e a Cofins eram embutidos nas notas fiscais de venda dos veículos, de modo que ela suportava por inteiro o encargo financeiro. Reter o valor recuperado configuraria, nessa leitura, enriquecimento sem causa e violação aos deveres de boa-fé objetiva e de cooperação contratual.

Por que a distinção entre encargo financeiro e encargo jurídico foi decisiva?

Porque só o encargo jurídico legitima a pretensão de restituição. O relator, desembargador Grava Brazil, consignou que a repercussão financeira de custos na composição de preços comerciais não equivale à transferência de encargo jurídico para fins de restituição tributária. Um fornecedor repassa no preço o custo da energia, do frete e do tributo; nem por isso o comprador se torna titular do direito de repetição.

A distinção é a mesma que o art. 166 do Código Tributário Nacional consagra ao condicionar a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro à prova de que o requerente a assumiu ou está autorizado por quem a assumiu. PIS e Cofins, na qualificação adotada pelo acórdão, não se enquadram nessa categoria. São diretos, e por isso o polo legitimado é um só.

Some-se a isso o argumento contratual, que o relator tratou como autônomo e suficiente. Segundo o acórdão, não há obrigação legal ou contratual impondo à apelada o dever de modificar seus preços ou fazer repasses caso obtenha restituições de parte de seus custos, quaisquer que sejam eles. O silêncio do pacto, nesse contexto, não é lacuna a ser integrada pelo juiz: é escolha das partes.

O magistrado registrou ainda que, em relações empresariais simétricas, devem prevalecer o equilíbrio e a autonomia da vontade, não se justificando a intervenção do Poder Judiciário para criar obrigações financeiras inexistentes no pacto original. Trata-se da aplicação prática do art. 421-A do Código Civil, que presume a paridade e a simetria nos contratos entre empresários.

Por que a concessionária venceu na prescrição e perdeu no mérito?

A sentença havia declarado a prescrição trienal e julgado improcedentes os pedidos. O relator afastou o prazo de três anos e reconheceu a incidência do prazo decenal do art. 205 do Código Civil, próprio das pretensões de natureza contratual. Foi vitória técnica sem efeito prático: superada a preliminar, o mérito confirmou a rejeição da demanda.

O que essa decisão significa para contratos de distribuição e franquia?

Significa que a titularidade do crédito tributário recuperado se decide no contrato, não na cadeia econômica. Quem quiser participar do resultado de uma discussão tributária conduzida pelo fornecedor precisa negociar cláusula expressa de compartilhamento, com critério de rateio, gatilho de exigibilidade e prazo de repasse. Ausente a previsão, a leitura do TJSP é de que nada é devido.

Em nossa experiência estruturando contratos de fornecimento e distribuição para indústrias, cláusulas de compartilhamento de contingências ativas ainda são raras. Negocia-se à exaustão reajuste, exclusividade territorial e metas de compra, e quase nunca o destino de créditos tributários reconhecidos em juízo ao fornecedor sobre operações do período contratado. Depois do Tema 69, essa omissão deixou de ser detalhe.

Calha observar o outro lado da moeda. Para as indústrias, o acórdão reduz o risco de contingência passiva sobre créditos já reconhecidos no ativo, que vinham sendo questionados por toda a rede de distribuidores. A segurança, contudo, é contratual e reversível: bastaria uma cláusula mal redigida em contratos futuros para reabrir a exposição.

Há, por fim, um alerta probatório relevante. O relator afastou a perícia econômico-contábil por entender que a prova pericial, tal como postulada, não se revela adequada ou necessária para a formação da convicção judicial nesta fase de cognição, somente tendo utilidade prática em eventual cumprimento de sentença que reconhecesse o direito ao ressarcimento. A perícia não constrói o direito; quantifica um direito já reconhecido.

Quais os próximos passos?

Distribuidores e concessionárias que ainda avaliam ações semelhantes devem, antes de tudo, examinar o texto do próprio contrato. Sem cláusula de compartilhamento, a pretensão enfrenta um obstáculo de mérito que nenhuma prova pericial supera. Onde houver renovação contratual no horizonte, a cláusula precisa entrar na mesa de negociação.

Do lado das indústrias, a recomendação é revisar a redação padrão dos contratos de concessão e distribuição, explicitando a titularidade exclusiva de créditos tributários decorrentes de discussões judiciais próprias. Clareza redacional hoje evita litígio de dez anos de prescrição amanhã, o mesmo prazo que o TJSP reconheceu aplicável a essa espécie de pretensão.

Perguntas frequentes sobre repasse de tributos recuperados

A montadora precisa repassar à concessionária o valor recuperado com o Tema 69?

Conforme o entendimento da Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP, não. PIS e Cofins foram qualificados como tributos diretos, cujo encargo recai exclusivamente sobre o contribuinte de direito. Sem previsão legal ou contratual que imponha o repasse, não há obrigação de transferir à rede de distribuição os valores restituídos ou compensados.

Por que o tributo embutido no preço não gera direito de ressarcimento?

Porque repercussão financeira e encargo jurídico são planos distintos. O acórdão consignou que a repercussão de custos na formação do preço comercial não equivale à transferência do encargo jurídico para fins de restituição tributária. O adquirente paga um preço, não um tributo, e por isso não se torna titular da pretensão de repetição.

Qual prazo prescricional se aplica a essa pretensão?

O prazo decenal do art. 205 do Código Civil. O TJSP afastou a prescrição trienal reconhecida em primeiro grau ao acolher o argumento de que a pretensão tem natureza contratual, decorrente do contrato de concessão comercial mantido entre as partes, e não de reparação civil em sentido estrito.

Uma cláusula contratual pode alterar esse resultado?

Sim, e esse é o ponto central da decisão. O relator fundamentou a rejeição no silêncio do contrato quanto a repasses. Cláusula expressa de compartilhamento de créditos tributários, com critério de rateio e condições de exigibilidade, deslocaria a discussão do campo do enriquecimento sem causa para o do cumprimento contratual.

É possível pedir perícia para demonstrar o fluxo econômico do tributo?

O pedido foi indeferido no caso concreto. O tribunal entendeu que a controvérsia era estritamente de Direito e que a perícia econômico-contábil só teria utilidade em eventual fase de cumprimento de sentença, para quantificar prejuízo, caso o direito ao ressarcimento fosse antes reconhecido. Prova pericial não substitui fundamento jurídico.

A decisão vale para outros setores além do automotivo?

O julgado trata de contrato de concessão comercial de veículos, mas a ratio alcança qualquer relação empresarial simétrica de fornecimento ou distribuição. A combinação entre natureza direta do tributo, silêncio contratual e prevalência da autonomia da vontade tende a produzir o mesmo desfecho em cadeias de distribuição de outros segmentos.