Crimes previdenciários: o Tema 1.353 do STJ e o concurso material
Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados
No Tema 1.353, a Terceira Seção do STJ decidiu que não cabe continuidade delitiva entre apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A). Por serem crimes de espécies diversas, aplica-se o concurso material, com soma das penas. A tese é de observância obrigatória.
A decisão interessa diretamente a administradores, sócios e diretores financeiros. Débitos previdenciários mal conduzidos costumam desdobrar-se em duas frentes penais ao mesmo tempo, e a forma de somar ou unificar as penas define a gravidade da resposta criminal. Ao fixar o Tema 1.353, o STJ afastou a interpretação mais branda e consolidou um entendimento que aumenta a exposição penal de quem responde por essas condutas.
O que o STJ decidiu no Tema 1.353?
A Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, definiu ser inviável reconhecer a continuidade delitiva entre a apropriação indébita previdenciária, do art. 168-A do Código Penal, e a sonegação de contribuição previdenciária, do art. 337-A. Para o colegiado, embora do mesmo gênero, são crimes de espécies diversas, marcados por condutas distintas.
A consequência prática é direta: em vez da continuidade delitiva, que aplicaria uma só pena aumentada de uma fração, incide o concurso material do art. 69 do Código Penal, com as penas somadas. A orientação foi fixada em julgamento de recurso repetitivo no STJ e passa a ser de observância obrigatória para todos os tribunais do país, conforme o art. 927, III, do Código de Processo Civil. O acórdão foi proferido no REsp 2.094.362, sob relatoria da ministra Maria Marluce Caldas.
Por que os dois crimes são de espécies diferentes?
Porque descrevem condutas que não se confundem. Segundo a relatora, o crime continuado do art. 71 do Código Penal exige, cumulativamente, a prática de crimes da mesma espécie e a semelhança nas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Como os dois tipos têm natureza, objeto jurídico e elementos típicos distintos, falta o primeiro requisito.
Na apropriação indébita previdenciária, o agente se apossa de valores já descontados dos empregados e os incorpora indevidamente ao próprio patrimônio, sem necessidade de fraude prévia. Já a sonegação de contribuição previdenciária consiste em omitir, fraudar ou prestar informações falsas para impedir ou reduzir o recolhimento das contribuições devidas. Um crime é de apropriação de valor retido; o outro, de ocultação fraudulenta da obrigação. A jurisprudência consolidada do STJ e do Supremo Tribunal Federal afasta a continuidade delitiva entre crimes de espécies diversas, o que reforça a aplicação do concurso material. O quadro a seguir sintetiza a distinção que sustenta a tese.
| Aspecto | Apropriação indébita (art. 168-A) | Sonegação (art. 337-A) |
|---|---|---|
| Conduta | Apossar-se de valores descontados dos empregados | Omitir, fraudar ou prestar informações falsas |
| Fraude prévia | Dispensada | Elemento central da conduta |
| Extinção da punibilidade | Critérios mais restritivos, com regras próprias de perdão judicial | Hipóteses próprias, como reconhecimento e confissão da dívida |
| Regra de concurso | Concurso material (art. 69 do CP) – penas somadas, sem continuidade delitiva | |
Qual a diferença entre concurso material e crime continuado?
É a diferença entre somar e unificar penas. No crime continuado do art. 71 do Código Penal, os delitos subsequentes são tratados como continuação do primeiro e aplica-se uma só pena, aumentada de um sexto a dois terços. É uma exceção criada pelo legislador em favor do réu. No concurso material do art. 69, ao contrário, as penas privativas de liberdade dos vários crimes são aplicadas cumulativamente.
Como bem sinalizou o julgamento, o crime continuado não se aplica de forma automática a qualquer conjunto de delitos que envolvam bens jurídicos parecidos. Ele depende da presença cumulativa de requisitos específicos – crimes da mesma espécie, semelhança na execução, unidade de desígnios e proximidade temporal e espacial. Ausente a identidade de espécie entre a apropriação indébita e a sonegação, o benefício da continuidade fica afastado. Em nossa atuação em contencioso penal-tributário, temos observado que essa distinção decide a diferença entre uma pena unificada e reduzida e a soma integral das reprimendas, com reflexo direto na prescrição e no regime inicial de cumprimento.
O que muda para empresas e administradores?
Muda a régua de risco penal de quem responde por débitos previdenciários. Ao impor o concurso material, o Tema 1.353 tende a elevar a pena final quando as duas condutas coexistem na mesma denúncia, cenário comum em fiscalizações que apuram, a um só tempo, valores retidos e não repassados e obrigações ocultadas por informação falsa.
Para a defesa, o entendimento reforça a importância de individualizar cada conduta desde a fase administrativa. Confundir os dois tipos, tratando-os como desdobramento de um único comportamento, deixou de ser caminho viável. Ganha peso, ainda, a extinção da punibilidade, que segue critérios diferentes em cada crime – mais restritivos na apropriação indébita, com regras próprias de perdão judicial, e com hipóteses específicas na sonegação, como o reconhecimento e a confissão da dívida tributária. Estruturar a regularização do passivo previdenciário com esse mapa em mãos é o que preserva chances concretas de extinção da punibilidade.
Quais os próximos passos diante do Tema 1.353?
A tese é vinculante e alcança processos em curso. Recomenda-se revisar teses defensivas que apostavam na continuidade delitiva, reavaliar dosimetrias já fixadas e, sobretudo, tratar a regularização do débito previdenciário como estratégia penal, e não apenas fiscal. A leitura conjunta das regras de extinção da punibilidade de cada tipo, à luz do repetitivo, é o que orientará a decisão entre confessar, parcelar ou discutir. Em matéria penal-tributária, o momento e a forma da regularização valem tanto quanto o mérito.
Ao separar apropriação e sonegação em espécies distintas e impor a soma das penas, o STJ redesenhou a resposta penal aos débitos previdenciários. O recado ao gestor é claro: cada conduta responde por si, e a regularização deixou de ser só uma questão de caixa para se tornar, também, uma decisão de defesa criminal.
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Perguntas Frequentes sobre o Tema 1.353 do STJ
O que é o Tema 1.353 do STJ?
É o tema repetitivo em que a Terceira Seção do STJ fixou que não há continuidade delitiva entre a apropriação indébita previdenciária, do art. 168-A do Código Penal, e a sonegação de contribuição previdenciária, do art. 337-A. Por serem crimes de espécies diversas, aplica-se o concurso material do art. 69 do Código Penal. A tese foi definida no REsp 2.094.362 e é de observância obrigatória.
Qual a diferença entre apropriação indébita previdenciária e sonegação?
Na apropriação indébita previdenciária, o agente deixa de repassar valores já descontados dos empregados, sem necessidade de fraude prévia. Na sonegação de contribuição previdenciária, a conduta é fraudulenta: omitir, fraudar ou prestar informações falsas para reduzir ou impedir o recolhimento. São condutas com natureza e objeto jurídico distintos, o que impede tratá-las como crimes da mesma espécie.
O que significa aplicar o concurso material nesses crimes?
Significa somar as penas dos dois crimes, em vez de aplicar uma pena única aumentada por fração, como ocorreria na continuidade delitiva. O concurso material está no art. 69 do Código Penal e leva à aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade. Na prática, a pena final tende a ser maior quando as duas condutas coexistem no mesmo processo.
A tese do Tema 1.353 vale para processos em andamento?
Sim. Por se tratar de tese fixada em recurso repetitivo, a orientação é de observância obrigatória para todos os tribunais, conforme o art. 927, III, do Código de Processo Civil. Isso alcança processos em curso, o que recomenda revisar dosimetrias e teses defensivas que se apoiavam na continuidade delitiva entre os dois crimes.
É possível extinguir a punibilidade desses crimes previdenciários?
Sim, mas por critérios diferentes em cada tipo. Na apropriação indébita previdenciária, os requisitos são mais restritivos, com regras próprias inclusive de perdão judicial. Na sonegação de contribuição previdenciária, há hipóteses específicas, como o reconhecimento e a confissão da dívida tributária. Por isso a regularização do passivo deve ser desenhada considerando as regras de cada crime, e não de forma genérica.
Por que a decisão importa para diretores e administradores?
Porque são eles que costumam figurar no polo passivo das ações penais por débitos previdenciários. Ao elevar a exposição penal com o concurso material, o Tema 1.353 torna mais relevante a individualização das condutas e a estratégia de regularização. Uma defesa técnica desde a fase administrativa, atenta às regras de extinção da punibilidade, passa a ser peça central da gestão de risco.