Tust e Tusd no ICMS: honorários e a modulação do Tema 1.429

Por Murilo Leles Magalhães, OAB/SP 370.636 – Leles Magalhães Advogados

No Tema 1.429, a Primeira Seção do STJ definiu que o Estado deve arcar com os honorários e as custas do período em que o contribuinte foi dispensado de incluir Tust e Tusd na base do ICMS por força da modulação do Tema 986. E que quem pagou o tributo, mesmo amparado por decisão judicial, não tem direito à devolução.

O julgamento fecha uma discussão que sobrou da modulação de 2024: quem paga a conta processual quando o contribuinte perde por causa da data de corte. A notícia do tribunal sobre o tema circulou em 19 de outubro de 2026, mas o repetitivo foi julgado em agosto, e é a data do julgamento que orienta a leitura prática.

O que o STJ decidiu no Tema 1.429?

A questão submetida a julgamento tinha dois pontos. O primeiro: qual das partes deve ser condenada aos ônus sucumbenciais no período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da modulação dos efeitos do Tema 986. O segundo: se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação.

A primeira tese firmada é que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986. A segunda é que não é beneficiado pela modulação, e não tem direito à repetição do indébito, o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo.

A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura. Os recursos representativos da controvérsia são o REsp 2.245.144/SP e o REsp 2.245.146/SP, ambos do Tribunal de Justiça de São Paulo. Na base de repetitivos do STJ, o julgamento consta com a data de 20 de agosto de 2026, e o acórdão, com a de 27 de agosto de 2026. A afetação foi decidida em sessão eletrônica encerrada em 14 de abril de 2026. Segundo a notícia do tribunal, com a definição das teses voltam a tramitar os recursos especiais e agravos que estavam suspensos à espera do precedente. O julgamento foi por unanimidade, conforme a proclamação final no andamento do REsp 2.245.144/SP.

Qual a relação com o Tema 986?

No Tema 986, julgado em 13 de março de 2024, com acórdão de 29 de maio de 2024, data da sua publicação, a Primeira Seção fixou que a Tust e a Tusd, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo suportado diretamente pelo consumidor final, livre ou cativo, integram a base de cálculo do ICMS, para os fins do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar 87/1996.

No mesmo julgamento, o colegiado modulou os efeitos, com base no art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil. A modulação beneficiou apenas os consumidores que, até 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, haviam obtido decisão de antecipação de tutela autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da Tust e da Tusd, desde que a decisão provisória ainda estivesse vigente e não condicionasse o recolhimento a depósito judicial. O acórdão registra que mesmo esses contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS com a inclusão das tarifas na base, a partir da publicação do acórdão do Tema 986.

Por que o Estado paga os honorários?

Segundo a notícia do tribunal, a relatora partiu da regra de que a parte prejudicada pela modulação arca com custas e honorários, mas lembrou que a modulação é uma restrição excepcional da interpretação fixada no repetitivo, voltada a preservar a segurança jurídica e a expectativa dos contribuintes conforme a jurisprudência anterior.

O princípio da causalidade, pelo qual quem deu causa à ação arca com as despesas, tem aplicação excepcional, segundo a relatora, nas situações em que a parte sucumbente não foi responsável pelo ajuizamento da demanda. Para ela, não se pode afirmar que os contribuintes deram causa aos processos sobre a inclusão da Tust e da Tusd, porque buscavam a proteção de um interesse até então reconhecido pela jurisprudência. A síntese, na fala da ministra reproduzida pelo tribunal, é que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos honorários e das custas relativos ao período em que sucumbiu, ainda que a derrota decorra da modulação.

Por que quem pagou não recebe de volta?

A segunda tese afasta a repetição. Conforme a notícia do tribunal, a relatora observou que o Tema 986 foi rigoroso nos requisitos da modulação: só foram beneficiados os autores que deixaram de recolher o ICMS com amparo em decisão provisória. O objetivo foi evitar prejuízo excessivo ao consumidor que não recolheu os valores passados porque a jurisprudência da época permitia.

Quem, mesmo com tutela de urgência favorável, pagou o tributo, ficou em situação semelhante à dos que depositaram em juízo a diferença e, por decisão expressa do STJ, não foram beneficiados pela modulação. Para esse contribuinte, a devolução fica afastada.

Quais os próximos passos para a empresa?

O acórdão saiu em 27 de agosto de 2026. A base de repetitivos, em sua última atualização, de 27 de agosto, não registra embargos de declaração nem trânsito em julgado. No andamento do REsp 2.245.144/SP, o único embargo de declaração é o do Estado de São Paulo contra a decisão de afetação, rejeitado por unanimidade na sessão de 20 de agosto, e o último registro, de 8 de setembro de 2026, é a intimação eletrônica das partes do acórdão. Não consta embargo contra o acórdão de mérito nem certidão de trânsito em julgado nessa consulta, o que não dispensa conferir o prazo recursal caso a caso. O primeiro passo é separar, na carteira de ações sobre energia elétrica, os casos em que a tutela foi obtida até 27 de março de 2017, segue vigente, não exige depósito e não houve recolhimento daqueles em que o tributo foi pago. Os processos com decisão favorável ao contribuinte já transitada em julgado pedem análise individual, segundo a nota de modulação do Tema 986.

Nos primeiros, a tese 1 dá base para cobrar do Estado os honorários e as custas do período da modulação. Nos segundos, vale rever expectativas de devolução e provisões, porque a tese 2 as afasta. Em nossa experiência com contencioso de ICMS sobre energia, o erro mais comum é tratar todos os processos da mesma forma, sem olhar o histórico do depósito, da tutela e do pagamento, que é o que decide o caso.

Para os processos que estavam suspensos, o passo seguinte é acompanhar a retomada nas instâncias de origem e instruir a aplicação das teses. Sobre temas vizinhos, vale ler também os créditos presumidos de ICMS na base de PIS e Cofins, o JCP na base de PIS e Cofins, a base de cálculo do PIS e da Cofins da CPRB e o IRRF de 15% sobre obras audiovisuais estrangeiras.

O precedente não reabre a discussão de mérito sobre a base de cálculo, que o Tema 986 já resolveu. Ele acerta a conta processual e a restituição de quem estava no limite da modulação. Para a empresa, o ganho está nos honorários do período protegido, e o limite está em quem pagou.

Perguntas Frequentes sobre o Tema 1.429 do STJ

O que o Tema 1.429 decidiu sobre honorários?

Que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da modulação dos efeitos do Tema 986.

Quem pagou o ICMS com a Tust e a Tusd tem direito à devolução?

Não. Segundo a segunda tese, não é beneficiado pela modulação e não tem direito à repetição do indébito o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo.

Quando o Tema 1.429 foi julgado?

Em 20 de agosto de 2026, pela Primeira Seção, com acórdão de 27 de agosto de 2026, segundo a base de repetitivos do STJ. A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Quem foi beneficiado pela modulação do Tema 986?

Os consumidores que, até 27 de março de 2017, tinham decisão de antecipação de tutela que autorizava o recolhimento do ICMS sem a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo, desde que a decisão provisória ainda estivesse vigente.

O que acontece com os processos que estavam suspensos?

Segundo a notícia do tribunal, com a definição das teses voltam a tramitar os recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos à espera do precedente.